Imported vehicles: Brazilian tax increase unconstitutional

The recently adopted IPI tax increase of 30 percentage points by the Brazilian government for some imported vehicles is utterly unconstitutional.

The IPI tax is based on two principles: selectivity and essentiality. Discrimination is not allowed on the basis of origin of the product.

Importers and their customers in Brazil are therefore entitled to file a writ of mandamus against such tax increase. The judge must issue an order to clear the import from customs if the petitioner shall previously post a deposit corresponding to the amount of the tax increase. The deposit will revert to petioner upon a final and favorable grant of the the writ.

However, if you already have paid the tax increase on any such imports from abroad, you are nonetheless entitled to file a suit for recovery of the tax excess paid.

Veículos importados: Majoração do IPI é inconstitucional

Por melhores que possam parecer os argumentos do governo federal para majorar em 30 pontos percentuais o IPI sobre determinados veículos de procedência estrangeira, a medida pode e deve ser questionada.

O IPI é imposto caracterizado por dois princípios: seletividade e essencialidade. Não pode discriminar entre produtos com base na sua procedência: nacional ou estrangeira.

Assim, o consumidor que já tenha encomendado seu veículo estrangeiro ou que queira encomendá-lo pode até mesmo pressionar o importador a impetrar mandado de segurança para afastar essa majoração do IPI.

A liminar terá de ser concedida pelo juiz se o valor do aumento do IPI vier a ser depositado em juízo. Ganha a ação, seu valor com atualização monetária reverterá ao depositante.

O que é outorga onerosa?

Plínio Gustavo Prado Garcia*



Li no Caderno de Imóveis I, página 2, de “O Estado de São Paulo” de domingo, dia 4 de setembro desde ano de 2011, artigo do presidente do Sindicato da Habitação de São Paulo (SECOVI-SP), João Crestana, sob o título acima, no qual ressalta o que entende como virtudes da outorga onerosa do direito de construir.

As opiniões que aqui expressarei o serão a partir de duas ópticas: a do cidadão, pagante de tributos, e a do jurista, ex-professor de Direito Civil das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) e advogado militante.
Esclarece o autor que a outorga onerosa é um instrumento jurídico “usado para incentivar o desenvolvimento urbano”, que “Outorga” nada mais é que conceder, e “onerosa” indica que essa concessão é feita em troca de pagamento”.

Acrescenta João Crestana ser “uma forma prevista em lei para exercer o direito de construir de acordo com o coeficiente máximo, estabelecido pelo zoneamento, mediante uma contrapartida prestada pelo beneficiário à sociedade.”

É fato que ninguém se põe contra programas de regularização fundiária, programas habitacionais de interesse social (expressão esta redundante, como se algum programa habitacional não fosse de interesse social ou fosse antissocial), ordenamento da expansão urbana, implantação de equipamentos comunitários, criação de espaços públicos, ou proteção de áreas de interesse ambiental e cultural.

Sabemos, também que a “outorga onerosa” em exame se acha prevista no Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2004), no Plano Estratégico de São Paulo, de 2003, e na Lei Municipal de Zoneamento de 2004.

Concordando com o articulista, não podemos aceitar qualquer tipo de fraude, como a noticiada pela imprensa segundo a qual determinadas construtoras teriam obtido a outorga onerosa mediante apresentação de guias com autenticações falsificadas de pagamentos bancários.

Mas discordo do autor quando vê na outorga onerosa “uma boa ferramenta” de uso no campo urbanístico. Boa ferramenta não precisa ser, necessariamente, a que usurpa direitos individuais ou coletivos.

Uma boa política de desenvolvimento urbano não precisa de instrumentos confiscatórios para ser exercida e implementada. Já pagamos tributos demais, impostos demais, para termos de nos sujeitar à criatividade dos políticos e dos interesses meramente arrecadatórios da administração pública.

A outorga onerosa é uma criação cerebrina que, inobstante os válidos argumentos nos quais se baseia, invade a seara do direito de propriedade, tripudiando sobre esse direito.

Não basta alegar que o direito de propriedade seja um direito relativo, não absoluto; que a propriedade deva cumprir sua função social para, daí, concluir-se pela constitucionalidade de um instrumento legal qualquer que subtraia ao proprietário algum dos atributos desse direito.

O direito de edificar em imóvel próprio é um corolário do direito de propriedade.

O poder-dever da Municipalidade de ordenar o desenvolvimento urbano, de estabelecer o zoneamento municipal, de estimular certas modalidades de edificações e de desestimular outras decorre do interesse público. Mas não é do interesse público que o direito individual seja desrespeitado.

Se houver necessidade de intervenção do Estado no direito de propriedade, tem ele à sua disposição os instrumentos legais e constitucionais da desapropriação.

Não consta que qualquer proprietário de imóvel urbano haja recebido da Municipalidade indenização para ver reduzido o coeficiente de aproveitamento de seu imóvel, em caso de edificação. Assim, esse proprietário é fraudado pela Municipalidade sempre que se veja submetido à condição onerosa de ter de pagar à Municipalidade para desta obter o direito de utilizar o coeficiente máximo de edificação sobre seu próprio imóvel.

Ademais, a outorga onerosa conspira contra a classe média, por tornar muito mais caros os preços dos imóveis edificados a serem adquiridos.

A mentalidade brasileira é legalista, quando, antes de tudo, deveria ser constitucionalista. A Constituição Federal é a lei maior, que paira acima de todas as outras.

Dessa maneira, pouco nos importa que a outorga onerosa tenha sido contemplada no “Estatuto da Cidade”, calcado em lei complementar à Constituição. Ou que seja disciplinada no Plano Diretor Estratégico de São Paulo ou de qualquer outro município, ou em qualquer outra lei municipal.
Se um único dispositivo legal contrariar algum princípio constitucional, algum artigo da Constituição, prevalecerá aí a Constituição, e não o contrário.

Sob o ponto de vista jurídico, temos a possibilidade de mostrar e demonstrar que a outorga onerosa do direito de construir, de “adquirir potencial construtivo adicional” padece de inúmeras inconstitucionalidades.

Será um equívoco imaginar que uma ou outra decisão do Supremo Tribunal Federal contrária a algum proprietário em face de alguma lei municipal dispondo sobre outorga onerosa feche as portas do Supremo para qualquer outra investida contra sua inconstitucionalidade.

Assim, diante das notícias sobre a fraude documental no pagamento da outorga onerosa à Municipalidade de São Paulo, conviria apontar, também, a fraude em que incorre essa mesma Municipalidade (e outras, também) no sujeitar o proprietário de imóvel urbano à condição onerosa de pagar para exercer um dos atributos do direito de propriedade sobre imóvel próprio: edificar até os limites legais, sem ter de “comprar” da Prefeitura imóvel que dela não é, sob a alegação de que se trate de alienação de “solo criado”, como se solo pudessem ser os pavimentos erguidos sobre o solo do terreno urbano particular.

Que as municipalidades usem os recursos dos impostos para promover o desenvolvimento urbano, sem violar o direito de propriedade de cada um de nós, com esse abstruso instituto da “outorga onerosa” para aquisição de “potencial construtivo adicional”.

Por último, mas não menos importante, fica aqui um alerta: todos quantos hajam desembolsado, nos últimos cinco anos, recursos financeiros na aquisição de “potencial construtivo adicional” mediante pagamento de outorga onerosa ou por meio de aquisição de títulos de crédito denominados de Certificado de Potencial Adicional de Construção (CEPAC), emitidos por municipalidades, têm amparo jurídico e constitucional para buscar reaver, judicialmente, esses pagamentos.

Já, às construtoras e incorporadoras fica a recomendação de pagar pela outorga por meio de depósito judicial em ações próprias questionando a exigibilidade dessa exação. Os valores depositados em juízo a elas reverterão no ganho final da ação.
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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, titular de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br), especialista em Direito Civil (Obrigações e Contratos) e Direito Tributário. Tem mestrado de Direito Comparado (Prática Americana) pela George Washington University, de Washington D.C. É seu o blog www.locuslegis.blogspot.com.

STF, AVISO PRÉVIO E SEGURANÇA JURÍDICA

*Plínio Gustavo Prado Garcia

Aguarda-se no Supremo Tribunal Federal decisão que poderá trazer sérias consequências aos empregadores no que diz respeito à obrigação de pagamento de aviso prévio proporcional no caso de dispensa de empregados sem justa causa.

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º inciso XXI serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

Em outras palavras, salvo o caso de justa causa, empregado algum pode ser demitido sem prévio aviso de, no mínimo, trinta dias.

Esse dispositivo da Constituição Federal de 1988 ainda não foi objeto de definição legal quanto à determinação do número de dias que pudesse ultrapassar, proporcionalmente, o piso constitucional de 30 dias de aviso prévio.

Esse complexo assunto, de vez que o tema interfere na relação jurídica entre o empregador e o empregado, é objeto de discussão no Congresso Nacional, com inúmeros projetos de lei ainda sem decisão final.

Diante dessa letargia do Congresso Nacional, o Supremo foi chamado a suprir o vácuo legal, em argüição de descumprimento de preceito fundamental prevista do artigo 102 da Constituição Federal.

Evidentemente, o que venha a ser decidido pelo Supremo haverá de vigorar enquanto o Congresso Nacional não aprove lei sobre o mesmo tema, pois não é da regular competência da Suprema Corte ocupar o espaço e o campo de atuação do Poder Legislativo. A separação de poderes (artigo 2º) é cláusula pétrea da Constituição Federal.

Questões

Algumas questões podem ser suscitadas em casos como o presente, sempre que o Supremo Tribunal Federal haja de suprir omissões do Poder Legislativo em face de comandos constitucionais garantidores de preceitos fundamentais.

A primeira dessas questões: Pode o Supremo decidir de modo mais abrangente do que, supostamente, decidiria o Congresso Nacional sobre o mesmo assunto?

Uma segunda questão: Pode o Supremo conceder direitos mais onerosos aos empregadores, na relação com seus empregados, do que seriam os concedidos pelo Poder Legislativo em torno do mesmo tema?

Terceira: No vácuo legal em face do preceito fundamental pendente de lei para sua implementação, pode a interferência do Supremo produzir efeitos jurídicos “ex tunc”, para recaírem retroativamente sobre as relações jurídicas já instauradas, ou deveriam valer apenas “ex nunc”, isto é, a partir da sua decisão?

Direitos e deveres

Não é preciso dizer que a todo direito corresponde um dever.

Assim, o direito do empregado a aviso prévio proporcional significa o dever do empregador de mantê-lo no emprego durante o período de cumprimento do aviso, e do empregado, de trabalhar durante esse período, pelo número de horas diárias previsto em lei, enquanto sob os efeitos do aviso.

Nada impede que o empregador dispense o empregado do cumprimento do aviso, caso em que continuará este a receber a remuneração do período como se trabalhando estivesse.

A imediata dispensa do empregado, sem aviso prévio, na falta de justa causa para a demissão, exporá o empregador ao dever de indenizar.

Antes da instituição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), fazia jus o empregado a indenização correspondente a um mês de salário (pelo valor do último recebido) por ano trabalhado, o qual, após dez anos de casa, deveria ser pago em dobro. Não bastasse isso, sobre o valor do saldo do FGTS passou a lei a exigir o acréscimo de multa demissional.

Assim, o FGTS é um fundo constituído ao longo do percurso da relação trabalhista em garantia do trabalhador, na sua demissão sem justa causa. Não poderá por ele ser levantado, se justa foi a causa de sua dispensa, sem prejuízo de posterior levantamento, se preenchidos os requisitos legais.

Desse modo, se o FGTS se constitui em razão da continuidade da relação empregatícia, até seu término, o aviso prévio proporcional tem por finalidade assegurar ao empregado a possibilidade de recolocação no mercado de trabalho, sem ficar exposto aos nocivos efeitos de uma dispensa imediata.

Relação jurídica de Direito Privado

Não se pode esquecer que uma relação privada de emprego tem características distintas de uma relação empregatícia ocorrida no setor público.

O empregador privado depende do sucesso de seu negócio, de sua empresa, de seu empreendimento, sob pena de inadimplência e até mesmo de falência e extinção.

Problemas diversos podem influir no destino da empresa, de sua continuidade, de seu sucesso ou seu fracasso. Fatores internos, externos, problemas de mercado, de administração, de controle e sucessão, sem falar dos momentos de crise nacional ou mesmo internacional. Empresas nascem e também morrem. E, diferentemente dos negócios públicos, dependem de recursos privados e do lucro para sua continuidade e sucesso.

Diante disso e mesmo considerando o reconhecimento constitucional da função social da empresa, a demonstrar a importância de sua continuidade como fator de produção e emprego, no contexto inerente à livre iniciativa, não se pode negar ao empregador o direito de decidir sobre os destinos de seu negócio.

Não se pode chegar ao ponto de submeter o empregador e sua empresa a uma situação de total sujeição a quem não pôs em risco seu próprio patrimônio, individualmente ou com outros investidores na empresa.

Dessa maneira, a preservação da empresa é também um direito não só do empreendedor, como de seus empregados.

Para a preservação da empresa, muitas vezes de faz necessário o corte de pessoal. A dispensa de empregado ou empregados.

Dessa maneira, se há de estabelecer um ponto de equilíbrio, garantindo-se à empresa o exercício do direito de contratar, tanto quanto o de dispensar empregados, e o direito destes a sofrer o menor impácto possível de uma dispensa imotivada.

Isso nos leva ao ponto inicial desta questão: a falta de uma lei dispondo sobre o que se considera aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, respeitado o piso de trinta dias previsto na Constituição Federal.

Conclusões

Assim, havendo o Supremo Tribunal Federal sido chamado a suprir a omissão do Congresso Nacional sobre esse aspecto da proporcionalidade do aviso prévio, podemos chegar a algumas conclusões.

A primeira delas: O Supremo Tribunal Federal, agindo vicariamente como Poder Legislativo, não pode suprir omissão legal de modo mais benéfico do que o faria o Congresso Nacional em torno do mesmo tema.

Isso porque, ao atribuir ao empregado submetido a aviso prévio direito acima do piso constitucional de 30 dias, impõe ao empregador um ônus financeiro que não pode ser coberto com recursos públicos. Como se diz na linguagem popular, seria fazer bonito com chapéu alheio.

Podemos, assim, sustentar e recomendar que o Supremo preencha o vácuo legal limitando-se a estabelecer que, após o primeiro ano de emprego, e por ano subsequente, tenha o empregado direito a um complemento salarial de um dia de salário por ano (ou fração) de trabalho para fins de determinação do montante a ser lhe ser pago a título de aviso prévio proporcional.

Dessa maneira, o empregado com dez anos de casa faria jus a 39 dias de aviso prévio no caso de dispensa imotivada. Prazo maior ficaria a depender de superveniente lei a ser editada pelo Congresso Nacional.

O segundo ponto a ser considerado diz respeito à segurança jurídica dos empregadores.

Nesse particular, se o Supremo é chamado a suprir omissão do Poder Legislativo, a decisão que sobrevenha de ato do Poder Judiciário haverá de ter equivalência à lei emanada do Congresso Nacional. Terá o efeito de lei nova, que não poderá retroagir em detrimento de quem deva pagar a conta ou sofrer suas consequências.

Isso significa dizer que a norma nova só valerá a partir de sua publicação (no caso, da data da decisão do Supremo) e deverá ser aplicada apenas aos casos de dispensa de empregados que tenham sido admitidos a partir da data dessa decisão. Efeito, portanto “ex nunc”.

Poder-se-á alegar que sua aplicação deva ser imediata, com efeitos “ex tunc”. Mas isso implicaria impor obrigação nova ao empregador, que não estava legalmente prevista quando da admissão do empregado, posteriormente submetido a aviso prévio. Haveria malferimento ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica.

Em suma, a autorização constitucional para que o Supremo preencha lacunas legais em torno de preceitos fundamentais da Constituição, deve levar em conta as particularidades de cada caso.

Se a decisão do Supremo implicar efeitos patrimoniais e financeiros que onerem uma das partes interessadas na sua relação com quem pleiteie os preceitos fundamentais não cumpridos pelo Congresso Nacional, deverá o Supremo ser comedido na imposição de tais obrigações.

Assim, nossa recomendação é de provimento da ação de cumprimento de preceito fundamental para garantir ao empregado com mais de um ano de emprego o direito a aviso prévio com piso de 30 dias, para o primeiro ano de emprego, e mais um dia de aviso ou indenização por ano adicional trabalhado.

Caberá ao Supremo decidir, também, se atribuirá efeito imediato e retroativo a essa decisão, ou se ela valerá apenas para os empregados que, admitidos após a data da decisão, venham, posteriormente, a ser demitidos sem justa causa.

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* Plínio Gustavo Prado Garcia, é advogado inscrito na OAB/SP sob número 15.422, formado pela Universidade de São Paulo, ex-professor de Direito Civil e Direito Tributário, mestre em Direito Comparado pela George Washington University de Washington, D.C., parecerista e palestrante, sócio fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br) em São Paulo, Capital.

Direito de Superfície e Parcerias Público-Privadas

Plínio Gustavo Prado Garcia*

Fomos chamados a opinar sobre meios legais capazes de viabilizar a construção de edifícios públicos de modo mais célere, mais conveniente e menos oneroso ao erário. Dessa maneira, neste breve artigo, analisamos algumas possibilidades que se apresentam como alternativas à desapropriação por utilidade pública.

A desapropriação

Sustentamos o ponto de vista segundo o qual inexiste previsão legal que autorize a desapropriação de imóvel edificado para ser usado como edifício público, principalmente quando tal ou tais imóveis estejam cumprindo a função social da propriedade. O Decreto-Lei 3.365/1941 – que dispõe sobre a desapropriação por utilidade pública – contempla apenas a desapropriação para a construção de edifício público (ar. 5º, letra “m”). Nenhuma referência faz a desapropriação de imóvel edificado para nele serem instalados repartições ou órgãos públicos.

Sobre a gradação a ser seguida para viabilizar tais desapropriações, escrevemos artigo que pode ser lido no blog http://www.locuslegis.blogspot.com sob o título “Critérios de Escolha na Desapropriação de Imóveis por Utilidade Pública”.

Se o requisito constitucional de função social da propriedade representa um ônus imposto ao proprietário, o imóvel no qual essa função social esteja sendo cumprida merece toda proteção da lei.

De fato, não faz sentido desrespeitar os direitos da pessoa humana em desapropriações que podem ser evitadas, pois a conveniência da administração pública não se confunde com necessidade, já que esta só pode ser argumento válido para uma desapropriação quando à comprovada necessidade se junte o requisito da urgência. O que não é urgente, necessário não será, e o que for necessário também deverá ser urgente.

Situação diversa seria desapropriar um terreno não edificado ou mesmo um imóvel edificado, sem uso ou subutilizado e, assim sem função social, para ali construir edifício público.

Entretanto, há, com freqüência, terrenos de entes públicos sem edificação ou subutilizados, que bem serviriam para a construção de edifício público.

Mas há, também, outra possibilidade de se ter um edifício público construído em terreno de ente público, sem que a construção resulte de simples concorrência pública em que venham a se habilitar construtoras interessadas na conquista desse contrato de obra pública.

Do direito real de superfície

Menos oneroso para a administração pública poderá ser a concessão do direito real de superfície a entes privados, caso em que teremos de um lado, o proprietário, e, de outro, o superficiário.

No que poderíamos caracterizar como uma parceria público-privada, o superficiário assumiria contratualmente o dever de erigir o edifício público, segundo o conceito “built to suit”, com base em projeto e plantas aprovados pelo proprietário, nos termos, prazos e condições pactuados entre as partes.

A outorga de concessão se faria por prazo certo, ao fim do qual a edificação reverteria ao proprietário, consolidando-se neste a propriedade plena do imóvel (terreno e edificação).

Em contrapartida pelo investimento na construção do edifício público, o contrato preveria o direito do superficiário ao recebimento de uma contraprestação financeira mensal ou com maior periodicidade, que lhe seria paga pelo proprietário, na condição de usuário ou arrendatário do edifício a ter uso público. Evidentemente, o contrato de concessão do direito real de superfície seria complementado por outro regendo o direito do superficiário ao recebimento do arrendamento e os demais direitos e obrigações das partes uma diante da outra.

O instituto do direito real de superfície se acha positivado no direito pátrio a partir do advento do Estatuto da Cidade (Lei Nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, artigos 21 a 24 abaixo reproduzidos). Veio a ser objeto, também, de disciplina no Código Civil de 2002, em seus artigos 1369 (“O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis”.) e seguintes.

Continuando o imóvel na propriedade de ente público, e sendo a construção um acessório do principal, inobstante a concessão do direito real de superfície, somando-se ao fato de que o imóvel terá uso como edifício público, não se poderá falar em incidência de impostos sobre o imóvel (caso de imunidade constitucional), cabendo ao superficiário a responsabilidade apenas pelos encargos previstos no artigo 1371 do Código Civil. Evidentemente, os ganhos do superficiário enquanto arrendante serão submetidos à incidência tributária.

Nestes casos, a outorga da concessão do direito real de uso haveria de ser gratuita, isto é, não onerosa para o superficiário, já que terá ele o ônus de construir o edifício público.

Entretanto, como fará jus ao recebimento de arrendamento a lhe ser pago pelo proprietário, na reversão do imóvel a este, ao fim do arrendamento, gratuita também deverá ser a reversão.

Por outro lado, como o proprietário do imóvel é um ente público, os interessados na concessão do direito real de propriedade e consequente construção do edifício público haverão de se sujeitar a licitação pública, em que um fator a ser considerado (entre outros) é o do valor mensal ou periódico do arrendamento a ser pago pelo concedente ao superficiário.

Já que tal arrendamento se baseia em contrato de longo prazo, nenhum impedimento legal haverá para que se forme uma sociedade de propósito específico (SPE), a qual terá como objeto único a construção do edifício a ser utilizado como edifício público, com base em contrato paralelo de arrendamento entre as mesmas partes.

Assim, essa SPE – enquanto detentora da condição de superficiária – poderá ser a que construirá diretamente o edifício ou que contratará com terceiros a sua construção, tudo como previsto e autorizado no contrato entre o proprietário e o superficiário.

Outra vantagem a ser considerada está no fato de poder a SPE emitir certificado de recebíveis nos termos da lei, facilitando, assim, até mesmo a participação de investidores institucionais ou não-institucionais no empreendimento.

De outra parte, para o ente público concedente, ter-se-ia mais agilidade na consecução do objetivo de ver construído edifício destinado à administração pública, desnecessidade de depender de verbas e de despender verbas para sua construção e a grande vantagem de ver o imóvel edificado com base em plantas e projetos ajustados à suas próprias necessidades, isto é, “built to suit”.

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Estatuto da Cidade, Seção VII:
“Do direito de superfície



Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.
§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.
§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.
§ 4o O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.
§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.
§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.”
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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado formado pela Universidade de São Paulo (1962), mestre em Direito Comparado (Prática Americana), pela George Washington University, National Law Center, de Washington D.C. (1972), sócio titular de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br), ex-professor de Direito Civil e de Direito Tributário, autor, palestrante e conferencista, colaborador de publicações jurídicas como IOB e Revista Dialética de Direito Tributário, entre outras. Este e alguns outros de seus artigos e comentários podem ser lidos em http://www.locuslegis.blogspot.com/.

Estado de Direito e Abuso de Poder nas Desapropriações

Plínio Gustavo Prado Garcia*

Este artigo busca estabelecer uma linha divisória em matéria de desapropriações de imóveis.

É comum a ocorrência de desapropriações por necessidade pública, como nos casos de aberturas de estradas, ruas, obras públicas relacionadas com construção de linhas de metrô, ferrovias, hospitais, centros de saúde, etc.

Sobressai, aí, o interesse público, que se sobrepõe ao dos particulares.

Nesses casos, a desapropriação poderá recair sobre terrenos sem edificação, tanto quanto sobre aqueles edificados.

A lei (Decreto-Lei 3.365/1941) exige a edição de decreto governamental declarando de utilidade pública para fins de desapropriação os imóveis a serem por ela atingidos.

De igual modo, se prevê a desapropriação por interesse social, que não deixa de ser interesse público, ainda que essa modalidade de expropriação de bem particular seja voltada ao atendimento da comunidade, como na implantação de zonas de especial interesse social para edificações residenciais.

De outra parte, pode-se estabelecer uma separação entre o que seja interesse público e interesse da administração pública.

Este, o interesse da administração pública, não pode, sob o Estado Democrático de Direito, ficar dissociado do interesse público, nem contra este prevalecer.

Caso típico de alegado interesse da administração pública se verifica nas hipóteses em que um ente público busque desapropriação de imóvel edificado para ali instalar quaisquer de suas repartições.

A lei não contempla essa hipótese de desapropriação. Prevê apenas a possibilidade de desapropriação para a construção de edifício público.

Isso faz sentido, considerando o comando constitucional da função social da propriedade.

A exigência constitucional de cumprimento da função social da propriedade funciona tanto contra, quanto a favor do proprietário e de todos quantos usem o imóvel.

Se, de um lado, esse princípio constitucional impõe ônus ao proprietário ou usuário, de outro, vem em seu socorro quando a propriedade esteja a cumprir sua função social.

Por isso mesmo, a proteção constitucional a todos quantos cumpram a função social da propriedade se estende não só ao proprietário, quanto ao possuidor ou usuário, seja a que título for.

Dessa maneira, fazem jus à proteção constitucional e legal não só o proprietário, como o possuidor ou usuário do imóvel.

Isso significa que não podem ser atingidos por atos expropriatórios de mero interesse da administração pública, a menos que se trate de desapropriação para construção de edifício público, quando inexista alternativa menos onerosa e menos danosa a essas pessoas.

Impõe-se, nesse particular, que a administração pública eleja imóvel ou imóveis que possam trazer aos seus proprietários, possuidores ou usuários, menor impacto pessoal e social. Há de ser respeitada uma gradação numa ordem inversa, em que em último lugar esteja o imóvel edificado, utilizado e que, assim, esteja satisfazendo ao requisito constitucional da função social da propriedade.

Dessa maneira, não é lícito à administração pública desapropriar para seu próprio uso, imóvel edificado cuja função social esteja sendo satisfeita.

Ademais, não é lícito, também, à administração pública, agindo no seu próprio interesse ou na sua própria conveniência, alegar que a Constituição preveja a indenização prévia e justa do desapropriado, como se a desapropriação de imóvel edificado e cumprindo a função social da propriedade se limitasse ao terreno com sua edificação. Ora, há direitos humanos aí envolvidos. Direitos de pessoas físicas e jurídicas instaladas nesses imóveis, que não podem dali ser expulsos como se invasores fossem.

É sabido que o direito de propriedade abrange, também, seus consectários: usar, fruir, gozar e dispor da propriedade.

No terreno não edificado, uma desapropriação terá impacto menor, quando comparado com a que se faça em imóvel edificado. Neste, tanto maior será o impacto social quanto maiores forem a edificação e o número de usuários de suas unidades autônomas.

Isso conduz à conclusão de que certa está a lei (Decreto-Lei 3.365/1941) quando, em seu artigo 5, letra “m” autoriza desapropriação para a construção de edifício público. Pondere-se que a essa época, não havia ainda qualquer dispositivo legal ou constitucional que impusesse o cumprimento da função social da propriedade.

Se, então, não havia previsão legal para desapropriação de imóvel edificado para nele se instalarem órgãos ou repartições da administração pública, muito menos agora, sob o comando da função social da propriedade, poderá recair sobre imóvel edificado a desapropriação por interesse da administração pública.

É abuso de poder desconsiderar os direitos humanos e sociais de todos – pessoas físicas ou jurídicas – quantos estejam a exercer no imóvel edificado suas regulares atividades profissionais. Pouco importa, nesse particular, se essa ocupação é feita na qualidade de donos, de proprietários desses imóveis, ou de meros usuários deles.

Em suma, nulo será o ato administrativo que vise à desapropriação de imóveis edificados, onde a função social da propriedade esteja sendo cumprida, se o intuito da desapropriação for o ocupar suas instalações para nelas acomodar seus órgãos, repartições ou dependências administrativas.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado formado pela Universidade de São Paulo (1962), mestre em Direito Comparado (Prática Americana), pela George Washington University, National Law Center, de Washington D.C. (1972), sócio titular de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br), ex-professor de Direito Civil e de Direito Tributário, autor, palestrante e conferencista, colaborador de publicações jurídicas como IOB e Revista Dialética de Direito Tributário, entre outras. Este e outros de seus artigos podem ser lidos em http://www.locuslegis.blogspot.com

Critérios de Escolha na Desapropriação de Imóveis por Utilidade Pública

Plínio Gustavo Prado Garcia*


A desapropriação constitui uma exceção à garantia constitucional do direito de propriedade, a qual, entretanto, deve levar em devida conta o atendimento que esta faça de sua função social.

Sendo, pois, uma exceção, há de seguir um critério de escolha, cujo resultado deva ser o de causar o menor impacto social e pessoal sobre seus proprietários e seus usuários.

É de se notar que o artigo 5º, letra “m” do Decreto-Lei 3.365/41 só contempla a construção de edifício público e não a utilização de edifício existente, que passe de uso particular a uso público. Essa restrição faz sentido quando se considere o requisito do cumprimento da função social da propriedade.

Ademais, é necessário respeitar os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, inerentes ao devido processo legal no seu contexto material, substantivo (art. 5º, LIV, da vigente Constituição Federal).

Assim, nesse critério de escolhas, nessa gradação, em que uma exclua a outra, deve prevalecer, portanto, a seguinte ordem na desapropriação de imóveis que, por utilidade pública, devam ser desapropriados para darem lugar à construção de edifício público:

a) Imóvel sem edificação (terreno no qual venha a ser executada a construção do edifício público).

b) Imóvel com edificação, sem uso ou subutilizado, a ser demolido para viabilizar a construção do edifício público.

c) Imóvel edificado em que seja menor o número de unidades autônomas, na comparação com outro de maior número dessas unidades, a ser demolido para ceder lugar a edifício público.

d) Imóvel edificado, a ser demolido e a ceder lugar à construção do edifício público, se, em razão de sua localização, não for possível sua exclusão, por inexistirem outros passíveis de desapropriação com menor impacto aos proprietários, aos usuários e à sociedade.

A ocupação como edifício público, de edifício existente, no contexto de uma desapropriação por utilidade pública só seria admissível em casos de extrema urgência e de extrema necessidade da administração pública. E isso – a despeito do previsto na letra “m”, artigo 5º do Decreto-Lei 3365/41 – só se antes houverem sido esgotadas as outras escolhas, na ordem de escolhas acima indicadas.

Neste caso, a desapropriação não se limitará a indenizar o proprietário. A responsabilidade do ente expropriante se estende à reparação dos danos causados aos usuários do imóvel desapropriado.

Não se pode olvidar o fato de a locação de imóvel particular pelo Poder Público ser alternativa possível à desapropriação. E, até mesmo, a compra de imóvel particular, quando não a própria permuta de um por outro.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado formado pela Universidade de São Paulo (1962), mestre em Direito Comparado (Prática Americana), pela George Washington University, National Law Center, de Washington D.C. (1972), sócio titular de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br), ex-professor de Direito Civil e de Direito Tributário, autor, palestrante e conferencista, colaborador de publicações jurídicas como IOB e Revista Dialética de Direito Tributário, entre outras. Alguns de seus artigos e comentários podem ser lidos em http://www.locuslegis.blogspot.com/.

Desapropriação e os Direitos dos Particulares

Plínio Gustavo Prado Garcia*


. Introdução

O ato de desapropriar constitui uma exceção à garantia constitucional do direito de propriedade.

Se praticado ilimitadamente, representará a negação desse mesmo direito e manifesta afronta à Constituição Federal.

A ninguém é lícito causar lesão à imagem, à personalidade, aos bens materiais e imateriais e aos direitos de outrem.

O primado da justiça se encontra no equilíbrio das relações jurídicas. Não por menos a justiça é representada pelo símbolo da balança.

No Estado Democrático de Direito, o poder deve ser exercido no interesse de todos e de cada um. É abuso de poder exercê-lo em detrimento dos direitos de quem quer que seja.

Daí ser a desapropriação concebível apenas nas hipóteses de necessidade ou utilidade pública e de interesse social, onde possa o interesse da coletividade sobrepor-se ao interesse individual.

Desapropriação sem a devida compensação é confisco.

Interesse direto da administração pública nem sempre pode ser justificativa para desapropriação. Deve o administrador público, em respeito ao Estado Democrático de Direito, agir com moderação (proporcionalidade) e razoabilidade, de modo a se valer da desapropriação apenas em último caso, depois de avaliadas todas as possíveis alternativas capazes de evitar esse ato extremo de intervenção sobre a propriedade privada.

Nem mesmo a alegação de urgência há de ser fundamento válido para uma pretendida desapropriação, quando existam imóveis outros passíveis de desapropriação com menor impacto social. Ou, ainda, quando possam ser edificados para uso administrativo, o que pode ocorrer em prazo menor do que o da desapropriação.

. A função social da propriedade

Dessa maneira, entre um imóvel único de proprietário único, que esteja sem utilização ou subutilizado, e outro imóvel cuja função social esteja sendo preenchida, porquanto utilizado para fins residenciais, comerciais ou profissionais, fica evidente que a preferência para a desapropriação deve recair sobre aquele primeiro.

Evidentemente, na desapropriação de imóvel desocupado e não utilizado, a prévia indenização deverá cobrir, pelo menos, o valor de mercado do imóvel, dado que simples valor venal para efeitos de imposto (IPTU) nem sempre resultará em justa indenização. Pelo menos isso, sem falar em outras reparações.

Já, no caso de imóvel cuja função social esteja sendo atendida, fica evidente a diferença, pois não bastará indenizar o proprietário do imóvel e deixar de compensar os ônus e perdas impostos pelo ato do poder expropriante sobre seus ocupantes, quer sejam estes meros residentes, quer sejam empresários ali estabelecidos ou profissionais ali exercendo suas atividades cotidianas.

Inobstante seja a desapropriação ato do poder expropriante, tal ato não pode resultar em qualquer diminuição do patrimônio imobiliário de seu titular ou do patrimônio profissional ou comercial de seus ocupantes.

. O Princípio da Equivalência

Podemos invocar a favor de todos os atingidos por desapropriação o que chamaríamos de princípio constitucional da equivalência.

O princípio da equivalência é inerente ao conceito de justiça. E justiça não se faz quando não se restabeleça o equilíbrio das relações jurídicas e quando não se repare toda e qualquer lesão que o ato do poder expropriante possa ocasionar ao patrimônio, às atividades e aos direitos de todos quantos sejam, direta ou indiretamente, afetados pela desapropriação.

Assim, o poder expropriante não pode limitar-se ao pagamento de justa e prévia indenização ao expropriado, se o pagamento for insuficiente para permitir recolocar-se o desapropriado em situação equivalente. Vale dizer, permitir adquirir outro imóvel pelo mesmo preço da desapropriação, que mantenha as mesmas particularidades do imóvel desapropriado em termos de área, qualidade da edificação e localização. O efeito deveria ser equivalente ao de uma permuta de imóveis, sem encargos ao expropriado.

. Dever de assumir os ônus, por quem quer os bônus

Já, como corolário do cumprimento da função social da propriedade, fica evidente que os regulares ocupantes do imóvel a ser expropriado, com seus escritórios e atividades profissionais nele instalados, não poderão ficar expostos e submetidos a essa lesão de direito, aos ônus, encargos e prejuízos resultantes do ato expropriatório. Negar-se a eles essa reparação será o mesmo que equiparar um imóvel devidamente ocupado com um imóvel sem utilização ou subutilizado. Mas, melhor do que reparar “post facto”, é o poder expropriante arcar antecipadamente com os ônus decorrentes do seu ato.

Por isso mesmo, o ato expropriatório pode gerar lesão de direito, se a reparação da lesão ficar limitada apenas ao pagamento do imóvel por ele atingido. E toda lesão, quando não evitada, impõe reparação.

Se nem o argumento eventualmente alegado pelo Estado de que se trate de desapropriação necessária pode gerar lesões a direitos individuais ou coletivos, muito menos o poderá a simples conveniência de uma desapropriação.

. Conclusão

Em suma, a manutenção do equilíbrio das relações jurídicas, como imperativo de justiça, significa que nem o Estado, mais ainda sob o Estado Democrático de Direito, pode ousar infligir lesões ao patrimônio e aos direitos individuais e coletivos.

A desapropriação de imóvel sem utilização ou subutilizado afeta apenas seu proprietário. Entretanto, naqueles outros cuja função social se manifeste por sua utilização comercial ou profissional, onde possam estar instalados estabelecimentos comerciais, industriais ou de serviços, inclusive escritórios e sociedades tais como de advogados, engenheiros, contadores, etc., o ato desapropriatório inegavelmente lhes acarreta graves consequências de ordem moral, pessoal, profissional e material. Interfere no regular desempenho de suas atividades profissionais, provoca interrupção dessas atividades, perda de tempo, perdas materiais, danos emergentes e mesmo lucros cessantes.

Fica, pois, evidente que esses profissionais, suas sociedades e seus escritórios instalados no imóvel a ser desapropriado fazem jus a uma prévia recolocação em outro imóvel equivalente e em equivalente localização, devendo correr por conta do expropriante todos os custos indispensáveis a essa realocação e instalação, sem falar em outros valores indenizatórios perfeitamente justificáveis. Não será justificável submetê-los à via de uma ação indenizatória, pois deve o Estado evitar toda e qualquer lesão de direitos individuais e coletivos, mormente quando se sabe que o Estado é mau pagador. Que o digam os credores com precatórios pendentes de pagamento por anos ou décadas. E as inconstitucionais emendas à Constituição objetivando retardar ainda mais esses pagamentos.


É, assim, o imperativo da harmonização do interesse público com o interesse particular, pois se não pode o interesse particular predominar sobre o interesse público, não é menos verdade que o interesse público não pode causar lesão de direito individual ou coletivo. Ao menos onde prevaleça o Estado Democrático de Direito. E, prevalecendo, seja efetivamente respeitado.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado formado pela Universidade de São Paulo (1962), mestre em Direito Comparado (Prática Americana), pela George Washington University, National Law Center, de Washington D.C. (1972), sócio titular de Prado Garcia Advogados (http://www.pradogarcia.com.br/), ex-professor de Direito Civil e de Direito Tributário, autor, palestrante e conferencista, colaborador de publicações jurídicas como IOB e Revista Dialética de Direito Tributário, entre outras.

Correios - Monopólio e Ofensa ao Consumidor

Todo consumidor certamente sabe que não pode sofrer restrição no seu direito de consumir, empregado esse verbo no sentido mais amplo que a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor lhe dá ao se referirem às palavras “consumidor” e “consumo”– isto é,’direito não só de consumir bens, de adquirir mercadorias e produtos, como de ter acesso a serviços gerais, inclusive aos serviços públicos.

Um corolário desse direito é o direito de escolha. Escolha do bem, da mercadoria, do produto, do serviço, como de quem será o fornecedor ou o prestador do serviço.

O direito de escolha é inerente à liberdade individual de decidir o que mais convenha a cada um.

O direito de escolha implica o exercício de uma opção. E não existe nem escolha nem opção quando se esteja diante de um monopólio. O monopólio é uma exceção à livre iniciativa, à pluralidade de fornecedores de bens ou de prestadores de serviços.

Fala-se, comumente, em serviços públicos e serviços privados, como se houvesse entre eles uma dicotomia, quando, na verdade, inexiste serviço público que não seja de interesse coletivo, privado ou individual. O bem comum é e deve ser o objetivo de todo serviço público.

Paralelamente ao serviço público, assim entendido o serviço prestado diretamente por órgãos da administração pública ou indiretamente por autarquias ou empresas públicas, consideradas estas como empresas controladas e administradas pelo estado, fora do contexto das empresas de economia mista, se pode erigir uma outra categoria de serviços, quais sejam, os serviços de interesse público. Gênero do qual os serviços públicos constituem uma espécie.

Em outras palavras, se da categoria de serviço de interesse público não se excluem esses serviços enquanto prestados por empresas privadas, de igual modo dela não podem ser excluídos os serviços públicos, que hão de ser, necessariamente, também de interesse público.

Sob uma Constituição Federal que ampara o consumidor, a ponto de ter um capítulo a ele destinado, não há espaço para a existência de monopólios. Mormente no campo econômico, restrito que deverá ser o monopólio às pouquíssimas situações previstas expressamente na Carta Federal.

Nesse sentido, verifica-se que os serviços postais não constam do rol constitucional dos monopólios. É violentar a Constituição interpretá-la no sentido de pôr sob o manto do monopólio atividades nela não previstas.

Por isso mesmo, é questionável o acerto do Plenário do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer à União Federal, via Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, um monopólio constitucionalmente inexistente sob a vigente Constituição Federal de 1988.

Primeiro, porque não se pode confundir um dever com um direito. Dever de manter em nível nacional os serviços de correio, atribuído esse dever à União Federal, por ter alcance e competência territorial nacional. Dever esse que não se poderia exigir (e nem é exigido) dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal exatamente por suas limitações territoriais e por lhes ser negado invadir o campo de competência de cada um deles sob o regime federativo vigente no País.

Segundo, porque o dever da União Federal de manter os serviços postais no território nacional decorre de comando constitucional objetivando o atendimento do bem comum, em matéria de prestação desses serviços.

Há de se distinguir o monopólio na prestação de serviços (contrário, pois, aos direitos e interesses do consumidor, por negar-lhes o direito de escolha quanto ao prestador do serviço) com o monopólio na emissão de selos e seu uso exclusivo nos serviços postais da União Federal, via EBCT. Neste último caso, sim, nenhum prejuízo há nisso para o consumidor. O selo é o meio pelo qual se paga e se prova o pagamento do preço do serviço postal prestado pelos Correios.

Em terceiro lugar, monopólio não pode ter lucro como objetivo, enquanto fora do contexto de atividade exercida por empresa de economia mista, atuando como empresa privada no campo econômico. É um ônus e jamais um direito de seu detentor. Um ônus que lhe garante apenas o direito de cobrir os custos dos serviços sem pretender qualquer lucro no exercício da atividade monopolizada. Serviço público não pode ter objetivo de lucro. Seu objetivo é servir e não lucrar com os serviços. O lucro, neste caso, seria contrário ao interesse público, ao interesse dos consumidores.

Por isso mesmo, entendemos que os serviços de correios não podem ficar submetidos a regime de monopólio, eis que nada há neles que não possa ser prestado no âmbito da iniciativa privada.

Não há razoabilidade alguma em proibir empresas privadas de entregarem correspondência de qualquer natureza, comercial ou não, de fazerem entregas de malotes, de boletos de cobranças e de quaisquer outros objetos lícitos.

Quem deve ter a última palavra é o consumidor, no seu constitucional direito de escolher a quem confiar os serviços de entrega de sua correspondência. A Constituição não lhe retirou esse direito, e esse direito não pode ser-lhe retirado nem mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, guardião que é e deve ser da Carta Federal vigente e dos direitos nelas expressos ou implícitos dos cidadãos, porquanto a ela já se haver referido como Constituição Cidadã.

Golpe em Honduras?

Em razão do fato de ser membro da Comissão de Defesa da República e da Democracia, da OAB/SP, não posso ficar calado diante dos recentes acontecimentos em Honduras.

A preservação da democracia exige garantia constitucional de que ela não poderá ser solapada nem suprimida. Caso contrário, de nada valerá a Constituição, lei máxima do país.

Caso típico e recente de solapamento da democracia, por quem chega ao poder pelas vias democráticas é o da Venezuela de Hugo Chávez.

Quem se elege prometendo respeitar a Constituição não pode valer-se de subterfúgios para manter-se no poder, se a Constituição não permitir reeleição ou permitindo-a, não autorizar um terceiro mandato.

No caso de Honduras, como se noticiou, a Constituição nem mesmo permite ao presidente em exercício manifestar proposta objetivando consulta popular ou plebiscito para conhecer a opinião do povo sobre sua pretendida reeleição, por prazo superior ao constitucionalmente permitido.

Se, como é, essa Constituição já determina a perda do cargo pelo presidente que ouse desafiá-la, mediante proposta de consulta popular para garantir sua continuidade na chefia do Poder Executivo, tal ousadia acarreta a automática exoneração do presidente.

Assim, em Honduras, o que houve foi uma tentativa de golpe à Constituição, um golpe civil em face do Estado Democrático de Direito, perpetrado pelo próprio presidente. Tentativa que, nos termos da própria Constituição do país desautoriza o presidente de continuar no cargo.

Logo, o atual presidente, Micheletti, apenas preenche o vazio deixado pelo ex-presidente Zelaya, que praticou seu próprio suicidio político, ao desrespeitar a Constituição que jurara respeitar.

Equivocadas, pois, as notícias que se referem a golpe contra o presidente de Honduras, pois foi esse mesmo presidente o autor do golpe à Constituição, com o que apenas sofre os efeitos de seu abusivo enfrentamento à Lei Máxima do país.

Erradas, também, nesse contexto as notícias que se referem ao atual governo como fruto de um golpe contra o presidente, pois se golpe houve, repita-se, foi do próprio presidente ao não respeitar as regras do jogo democrático de Honduras.

Se o presidente que se exonerou ao desrespeitar a Constituição tivesse algum amor por sua pátria, não deveria insistir no seu intento de manter-se no poder. Mais ainda quando apenas alguns meses faltavam para o término de seu mandato.

Decadência ou Caducidade?

É comum a confusão entre decadência e caducidade, como se um fosse sinônimo do outro.

Quem pesquisa a doutrina e a jurisprudência sempre se deparará com os institutos jurídicos da decadência e da prescrição.

Nenhuma referência há a caducidade, como instituto próprio e distinto da decadência.

Tenho sustentado não serem a mesma coisa. Assim, caducidade não é sinônimo de decadência.

A relevância dessa distinção tem explicação e aplicação prática. Isso porque enquanto a prescrição pode ser suspensa, a caducidade pode ter curso próprio e simultâneo.

Se o lançamento tributário ocorrer no prazo legal, dir-se-á não ter sido atingido pela decadência. Caso contrário, o lançamento será nulo e o crédito tributário restará extinto. Se feito no prazo legal, ficará a depender de regular notificação do sujeito passivo. Se este valer-se de seu direito de impugná-lo, sobrevirá a suspensão do prazo prescricional.

Suspenso, portanto, o curso da prescrição, começa a correr enquanto isso, isto sim, o prazo de caducidade. Não poderia isso ser diferente porque se o fosse ficaria o Fisco, por assim dizer, sem qualquer limitação de tempo para decidir as impugnações e os recursos do sujeito passivo.

Pondere-se que a caducidade se distingue da decadência extamente porque só caduca o que haja nascido. Por outro lado, na decadência o direito nem mesmo chega a nascer.

Já escrevi sobre o tema em artigo sob o título "Perda da Eficácia do Lançamento Tributário", publicado na Revista Dialética de Direito Tributário. Ali, então, não havia ainda feito referência ao termo "caducidade" como algo distinto de decadência. Mas ficou implícito no meu raciocínio.

Portanto, o efeito da caducidade é a perda de eficácia do lançamento tributário por falta de tempestiva decisão administrativa das impugnações e recursos do sujeito passivo.

Esse meu raciocínio veio, posteriormente, a ser reforçado pela Emenda Constitucional 45, que fez acrescer ao artigo 5 da Constituição Federal o seu último inciso dispondo sobre a necessidade de razoável duração do processo administrativo tanto quanto do processo judicial.

Essa distinção entre decadência e caducidade nos tem permitido fortalecer a defesa dos contribuintes nos processos administrativos e nas execuções judiciais em matéria tributária, trazendo como consequência a inexigibilidade do crédito tributário em questão.

Novo Calote Governamental - PEC 12/2006

Nova ameaça paira sobre os credores do governo, que aguardam o pagamento de precatórios, isto é, de ordens judiciais de pagamento de seus créditos pelos respectivos entes governamentais. Trata-se da nova manobra de emenda à Constituição objeto da PEC 12/2006.

Quando leio o artigo 37 da Constituição Federal, vejo ali a referência ao princípio da moralidade da administração pública. Mais do que moralidade, entendo que esse vocábulo, ali, deve ser entendido como honestidade. Honestidade que não pode nem deve ser exigida apenas dos particulares, eis que inafastável do dever do servidor público.

Outro ponto a considerar é o imperativo de honestidade intelectual, pois nada há de honesto em afirmar fato contrário à verdade dos fatos: quem não paga o devido no devido tempo é, sim, caloteiro. Quem busca contornar ordem judicial final quer, sim, insegurança jurídica.

Como membro da Comissão de Defesa da República e da Democracia (OAB/SP), recomendei impetração, já, de ADIn para afastar, de início, a deliberação e aprovação dos tópicos da PEC 12 que impliquem calote e leilões (que chamo de leilões reversos) mediante os quais o devedor determina a quem vai pagar primeiro, dando preferência ao credor que lhe conceda o maior desconto sobre o montante do débito. Ora, isso evidencia total desconsideração pela coisa julgada material (dívida reconhecida em instância judicial final) e evidente desrespeito à separação de Poderes (art. 2 da Constituição Federal).

Costumo dizer, também, ser muito sutil a diferença entre confisco e efeito confiscatório. No primeiro, o agente atua à margem da lei. No segundo, afirma estar aplicando a lei. Seja como for, tanto o confisco quanto o efeito confiscatório não são admitidos pela Constituição.

Não haverá de ser uma emenda constitucional que irá constitucionalizar a inconstitucionalidade.

Dai minha rejeição aos dipositivos da PEC 12 que produzam esse deletério resultado sobre o patrimônio dos credores do Erário.

Que prevaleça o Estado Democrático de Direito em lugar do simples Estado de Direito, pois neste último nem sempre o que é direito é democrático.

As FARCs, a Colombia, o Equador e a Venezuela

Tive oportunidade de dar uma entrevista a um jornal de Brasília sobre o caso envolvendo Colômbia e Equador.

Pensava eu que as FARCs estivessem apenas buscando refúgio no Equador, ao serem perseguidas pelas forças colombianas.

Meu pensamento estava equivocado, pois lendo hoje (5.3.2008) o “Estadão” fiquei sabendo que não se tratava apenas de uma fuga de guerrilheiros sob perseguição.

Não! O que se constatou é que as FARCs estavam acampadas em um grande acampamento em território do Equador.

Isso suscita as seguintes questões:

a) O governo do Equador guarnece suas fronteiras para impedir essas incursões e esses acampamentos de elementos que conspiram contra a democracia do país vizinho?

b) A soberania do Equador não é violada por esses acampamentos?

c) É admissível a aceitação desses acampamentos clandestinos ou a ausência de medidas para coibi-los?

É evidente que, em regra, país algum deve violar o território do país vizinho.
Mas não se pode aceitar, também, que um país dê guarida a forças antagônicas ao país vizinho, mormente quando essas forças conspiratórias têm origem nesse mesmo país vizinho.

No Direito Penal, isso equivale a conivência com o ato criminoso.
No Direito Internacional, há Resoluções da ONU admitindo o legítimo direito de defesa.

De outra parte, cabe aqui uma indagação: estará o governo venezuelano (não digo a Venezuela) dando abrigo a integrantes das FARCs e permitindo no território venezuelano a existência de tais acampamentos?

Ao que tudo indica, se o envio de tropas venezuelanas à fronteira com a Colômbia esta a ocorrer, isso nem mesmo seria necessário caso não houvesse acampamentos das FARCs em território venezuelano. Portanto, o governo Chavez age como alguém que, tendo culpa no cartório, prevê que possa ocorrer também em seu território uma incursão colombiana para atacar tais acampamentos.

Seja como for, não se justifica a beligerância de Chavez e a solução militar desse conflito.

Não é senão para evitar esses descalabros que existe a OEA.

Os Reacionários

Plínio Prado*

Você se incomodaria se fosse chamado de reacionário? Para responder a essa pergunta, faço-lhe outra: você sabe o que é ser reacionário? Se souber, você aceitaria esse qualificativo? Ou teria vergonha ou se sentiria embaraçado ou mesmo inclinado a dizer: não. Não sou reacionário!

Pois eu lhe digo: talvez seja mesmo necessário sermos reacionários.

Ser reacionário significa não ser submisso.

Ser reacionário significa reagir.

Ser reacionário significa não se acomodar. Não se submeter.

Ser reacionário significa não ser uma "maria-vai-com-as-outras".

Ser reacionário significa ter opinião própria, com capacidade própria de discordar daquilo com que você ache que não deva concordar.

Se ser reacionário significar seguir seu próprio caminho, ao invés de seguir o caminho que lhe seja imposto, então poderei dizer que você é uma pessoa livre, com capacidade de discernimento e de decisão própria.

Um viva aos reacionários!

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*Plínio Prado (Plínio Gustavo Prado Garcia, advogado, professor de Direito Civil e Direito Tributário, Mestre em Direito Comparado pela GW. University de Washington, DC, palestrante e conferencista, é sócio fundador de Prado Garcia Advogados, www.pradogarcia.com.br - Email: plinio@pradogarcia.com.br

The Reactionaries

Plínio Prado*

Would you mind to be called reactionary? In order to answer this question, here is another one: Do you know what being a reactionary means? If you know it, would you accept this qualification? Or would you feel ashamed or embarrassed or inclined to say: No! I am not a reactionary.

Whatever may your answer be, I say to you: May be it is really necessary for us to be reactionaries. Being a reactionary means not to be submissive. Being a reactionary means to react. Being a reactionary means not to accommodate yourself. Not to submit yourself.

Being a reactionary means to be free to make your own choices. Being a reactionary means to have your own opinion and that you are able to disagree of what you feel you should not agree with.

If being a reactionary means to set your own path, rather than following the path imposed on you, then I can say you are a free person, endowed with the capacity to make your own mind and adopt your own decisions.

Hail to the reactionaries!

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Plínio Prado (Plinio G. Prado-Garcia) is a Brazilian lawyer; member of the Committee for the Defense of the Republic and Democracy of the Brazilian Bar Association, São Paulo Chapter; senior partner of Prado Garcia Advogados – Attorneys and Consultants (www.pradogarcia.com.br); e-mail: plinio@pradogarcia.com.br; Master of Comparative Law (G.W. University, Washington, D.C.)

Liberdade de Expressão: Um Direito Fundamental

O episódio do fechamento da RCTV pelo governo Chavez, na Venezuela, é um fato que provocou e ainda continua provocando manifestações diversas lá e em outros tantos países.

É um ato de força que, antes de mais nada, demonstra a fraqueza de um governante que não admite ser contrariado.

A liberdade de expressão e de opinião é um direito fundamental que ultrapassa as fronteiras de qualquer país. É inerente aos regimes onde o dissenso não só é estimulado como se estimula o consenso. Dissenso e consenso só podem existir onde haja liberdade de expressão.

Nesse sentido, podemos classificar os regimes em regimes abertos e regimes fechados. Nestes, prevalece a vontade exclusiva do governante ou do partido no governo. Naqueles, a vontade do governante se põe em segundo plano, por privilegiar-se o direito à informação e à formação de opiniões.

A pluralidade de opiniões contribui para o enriquecimento de um país ou de uma nação. A opinião centralizada emburrece ou induz apenas ao pensamento linear, ou seja, ao modo de pensar do controlador dos meios de comunicação e divulgação.

Afirma-se que a liberdade de expressão é inerente ao regime democrático. De fato, não pode haver democracia sem liberdade de expressão e de opinião. Mas essa liberdade pode existir, também, em outros regimes, como o regime monárquico. Principalmente na monarquia constitucional, quer esta se baseie em constituição escrita ou não escrita. Caso mais expressivo dessa situação é o da Grã-Bretanha.

A perda da liberdade, a limitação dos direitos de um povo pode resultar de atos externos ao seu território, ou mesmo de atos internos. Aqueles podem ser conseqüência de uma derrota militar, e estes, de uma revolução intestina ou de um golpe de estado.

Podemos classificar dois tipos de revolução: a revolução armada e a revolução silenciosa. Muitos são os exemplos históricos de revolução armada: a americana de 1776, a francesa de 1789, a bolchevista de 1917, a maoista de 1949, a cubano-castrista de 1959.

A revolução silenciosa é a que se processa sem o emprego das armas, utilizando, talvez, um dos meios mais convincentes de aceitação e acolhimento de uma nova ordem social: a liberdade de formação de opiniões, pela via do exercício do direito de expressão.

Todavia, a liberdade é sempre frágil, tal qual um infante a merecer o carinho, a atenção e os cuidados de quem o preze. Diferentemente deste, que às vezes, merece reprimendas, a liberdade e os direitos dela decorrentes, se sobrepõem a qualquer tentativa de repressão.

Liberdade reprimida é ausência de liberdade. A liberdade é plural, o que, no entanto, não se confunde com o sentido de liberdades. Liberdade plural é um direito inalienável de todos e de cada um de nós. A liberdade consistente no direito à vida, no direito de ir e vir, no direito de se expressar, de opinar, de concordar ou de discordar. Liberdades, em sentido vulgar, é um abuso de direito. Como na expressão "agir com muita liberdade". Isso porque nossa liberdade não pode chegar ao ponto de tirar a liberdade de meu próximo, de meu vizinho. O que corresponde a dizer que meu direito termina onde começa o do meu próximo.

Sabe-se que uma emissora de rádio ou de televisão dependem de concessão governamental para funcionar. No entanto, a concessão governamental se justifica apenas como medida regulatória ou de ordenamento da difusão de suas ondas eletromagnéticas, por diferentes canais de transmissão, objetivando o interesse público. Não podem essas emissoras ficar submetidas a qualquer tipo de censura governamental. Censura de conteúdo. Censura prévia ou "a posteriori". Ao menos onde o Estado respeite direitos individuais e coletivos, e não seja dominado por qualquer pessoa ou partido. Principalmente onde nem mesmo a divergência política seja admitida.

A História está repleta de casos a demonstrarem a subversão da ordem a partir do emprego de meio democráticos de ascensão ao poder. A Alemanha de Hitler é um caso típico. A Venezuela de Chavez é o mais recente, diante do quadro político ali reinante. A dominação exercida pelo governante de plantão sobre a sociedade acaba por conduzir à divisão do tecido social. Leva à luta interna entre irmãos e famílias. À submissão individual às ordens do "big brother", à prisão dos recalcitrantes, à perda de vidas e ao exílio involuntário.

Não por menos, este articulista, na sua condição de membro da Comissão de Defesa da República e da Democracia (da OAB/SP), propôs moção de apoio aos estudantes venezuelanos que reclamam liberdade de expressão e contra o cerceamento perpetrado por seu governo contra esse direito. A moção foi aprovada por unanimidade da Comissão, devendo seu texto ser divulgado ainda neste mês de junho de 2007.

Que a liberdade de expressão é um direito fundamental, basta ler a Carta das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos (OEA), entre outros. E, por ser, de fato e de direito, um direito fundamental do ser humano, seu cerceamento por qualquer governo constitui uma ofensa que não pode deixar de ser condenada por todos quantos prezam pela liberdade e pelos direitos individuais.

Assim, governante algum -- principalmente quando eleito pela vias democráticas -- pode se arrogar o direito de suspender ou cancelar uma concessão. Esta não pertence à emissora nem ao governo. Pertence, isto sim, a toda a comunidade, que tem o direito à diversidade de opiniões.

A China e a garantia do direito de propriedade

Plínio Gustavo Prado Garcia
www.pradogarcia.com.br

Em artigo anterior sob o título “O Silêncio dos Covardes” lançamos um brado em defesa do direito de propriedade a partir de uma óptica publicista no sentido de que a garantia desse direito é mais do interesse social do que, propriamente, do interesse individual.

Na verdade, o respeito ao direito de propriedade diz com a ordem social. E, desse modo, não se faz necessário nem mesmo invocar razões de direito privado para dar-lhe sustentáculo jurídico.

O curioso é que a China, Meca do comunismo que ainda não submergiu nos anais da história, acaba de aprovar garantias ao direito de propriedade exatamente por entender que isso se faz necessário como medida de preservação da ordem social.

Pouco importa, a nosso ver, se a garantia do direito de propriedade proceda de uma visão publicista ou de uma visão privatista do direito. Relevante, isto sim, é que o ordenamento jurídico vigente em cada país preveja essa garantia e propicie meios legais para torná-la efetiva e eficaz.

Entre nós, introduziu-se na Constituição Federal a expressão “função social da propriedade”, cujo conceito, entretanto, tem sido deturpado a ponto de pretender-se a transformação do direito de propriedade em ônus da propriedade.

E, com base nessa visão social do direito de propriedade se pretende impor ao proprietário obrigações e encargos onerosos como se fosse não um proprietário, mas um mero usuário da propriedade que, enquanto assim considerado, devesse curvar-se a exigências legais de atendimento de índices de produtividade, entre outras obrigações.

Destacamos a diferença que deve existir entre ações e omissões do proprietário e obrigações outras dele exigidas em relação ao uso e aproveitamento de sua propriedade. Assim, cabe distinguir as obrigações negativas, isto é de abster-se de praticar determinados atos (v.g., não poluir o solo, as águas, o ar, não desmatar, etc.) das obrigações positivas consistentes em ter de fazer alguma coisa. É claro que a obrigação positiva de reparar um dano não pode se confundir com qualquer imposição legal de tornar produtiva a propriedade. Ainda que possa haver interesse social no incremento da produtividade rural, por exemplo, carece de razoabilidade exigir-se do proprietário o atingimento de quaisquer índices de produtividade, ainda que se lhe fossem dados os meios para tanto. E pior ainda quando nem isso lhe seja dado.

Por tudo isso, consideramos inconstitucionais os dispositivos legais e as normas do INCRA que submetam o proprietário rural a tais exigências de produtividade, sob pena de ver suas terras desapropriadas para fins de reforma agrária.

Trata-se uma inaceitável coação que não se enquadra nos limites do conceito de função social da propriedade. Ninguém pode ser coagido a produzir. Mormente quando quem o exija nem mesmo se digna de propiciar ao proprietário os meios necessários ao incremento da produção rural.

É claro que a Constituição Federal admite a desapropriação por interesse social. Mas, em contrapartida, impõe o dever de indenizar o desapropriado.

Portanto, se o que se pretende é tornar a terra produtiva, que se propicie ao dono da terra os meios para tanto. Assim, a alegação de desapropriação para fins de reforma agrária só se justificaria diante daqueles proprietários que viessem a manter sua terra subutilizada ou pouco produtiva, tendo antes sido agraciados com os meios e recursos para essa finalidade.

Fica, aqui, portanto, a recomendação ao proprietário rural: reivindique documentalmente esses meios e recursos junto aos órgãos governamentais competentes. Se a reivindicação não vier a ser atendida ou vier a ser atendida de modo insatisfatório, terá esse proprietário argumentos de defesa: quem não me propicia os meios e recursos não pode de mim exigir o atendimento de qualquer índice de produtividade rural. E não pode submeter a propriedade à desapropriação para fins de reforma agrária, se, para tanto, for esse o pretexto apresentado.

Encargos Financeiros nos Cartões de Crédito

Plínio Gustavo Prado Garcia
www.pradogarcia.com.br

Em uma conversa de amigos sobre o peso dos tributos e dos juros no Brasil, um deles se queixou dos encargos financeiros em cartões de crédito. Queria saber se seria possível a redução dessas taxas, em torno de 12% ao mês.

Disse-lhe que o Supremo Tribunal Federal tem posição firmada a respeito desse assunto, ao reconhecer que pode o juiz decidir em cada caso se os juros são ou não abusivos. Assim, muito embora o juiz não possa interferir na política de juros determinada pelo Banco Central do Brasil, não está ele impedido de, a cada caso submetido a seu julgamento, arbitrar seu montante e reduzir sua taxa.

Perguntei ao amigo qual era seu procedimento quanto ao pagamento mensal das faturas de seu cartão. A resposta foi que ele costumava pagar a fatura pelo valor integral, na data do vencimento. A minha foi que ele deveria continuar procedendo dessa maneira, pois assim evitaria todos aqueles encargos decorrentes do pagamento parcial ou da falta de pagamento da fatura no seu vencimento.

O amigo observou que esse assunto havia sido levantado por um conhecido seu que se queixava da cobrança continuada de encargos financeiros de mais de 12% em cada fatura mensal de seu cartão de crédito, pois só vinha pagando a cada mês o valor mínimo indicado na fatura.

Assim, exemplificou que a cada R$1.000,00 apontado na fatura, pagava o valor mínimo nela indicado. No mês seguinte, se nenhuma compra mais tivesse sido feita, viria o saldo devedor e o acréscimo dos encargos financeiros.

Recomendei que esse seu conhecido recolhesse todas as faturas, desde a primeira em que começou a pagar os encargos financeiros, por não ter quitado integralmente a fatura.

Essa situação já vinha perdurando há dois anos. E, por isso, foi possível verificar que, na verdade, a dívida inicial tinha sido paga e deveria estar extinta por motivo de cobrança excessiva e abusiva.

Nessa situação, pôde ser constatado que, além de haver a inclusão dos encargos financeiros em cada fatura a vencer em decorrência de a fatura anterior não ter sido paga integralmente, não se levava em conta ou se levava em conta apenas em parte, o valor do pagamento mínimo.

Como no exemplo acima, partindo-se de um débito de R$1.000,00 e do pagamento mínimo de R$150,00, verificava-se na fatura seguinte, no saldo devedor, um total de encargos financeiros de cerca de R$120,00 (se computados sobre os R$1.000,00) ou pouco menos que isso, se deduzidos da base de cálculo os R$150,00 já pagos.

Vamos, porém, supor que o usuário do cartão de crédito nada houvesse pago no mês em questão, nessa fatura de R$1.000,00. Logo, se os encargos totais são de 12%, a esse débito deveriam ser acrescidos R$120,00 na fatura subseqüente. Mas, se o usuário do cartão pagou o valor mínimo indicado na fatura ou mais do que o mínimo sem chegar ao valor total cobrado no mês, é evidente que esse valor é crédito seu contra a administradora do cartão de crédito. E esse crédito deverá ser abatido do montante dos encargos financeiros que sejam cobrados na fatura subseqüente.

Cotejando essas duas situações, chega-se à conclusão de que – salvo pela ameaça de inclusão do nome do usuário do cartão na lista negra da SERASA – o usuário que não pagasse nada ao cartão em uma determinada fatura, só ficaria sujeito aos encargos financeiros sobre o saldo devedor original, da fatura vencida e não paga.

De outra parte, se pagou o mínimo, e se esse mínimo ultrapassar o que seria devido a título de encargos financeiros totais sobre o débito original, é evidente que o valor desse mínimo, que supere o valor dos encargos financeiros máximos do período em questão, é crédito seu contra a administradora do cartão de crédito. Inversamente, se menor, teria apenas de completar o que faltasse para atingir o montante dos encargos financeiros do período.

Se somar o que pagou e o que é cobrado como encargos financeiros na fatura seguinte, verá que o percentual total desses encargos poderá chegar a cerca de 40% no mês, conforme haja sido o valor pago acima do mínimo e abaixo do valor total da fatura.

Isso se explica porque o período em questão, entre uma fatura e outra, é de um mês. Se entre um e outro vencimento algum valor foi pago, logo quem o pagou não poderá ficar em pior situação do que aquele outro usuário que nada pagou no período.

Em resumo, tem muito usuário de cartão pagando o que já está pago há muito tempo e com o direito de reclamar a restituição em dobro do que pagou a mais e indevidamente. Sem falar na possibilidade de redução da taxa de juros aplicada em cada caso, pois, como salientado acima, o juiz impor essa redução quando considere abusiva ou excessiva a taxa cobrada.

Estado Democrático de Direito e o Poder Público

Plínio Gustavo Prado Garcia

Prado Garcia Advogados

www.pradogarcia.com.br

Introdução

Reza o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Como corolário do Estado Democrático, o parágrafo único desse artigo determina que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

E, como Estado de Direito, embasa-se no princípio constitucional da legalidade.

Disso, algumas conseqüência advêm: o Poder Público é o poder do povo. Não é o poder do agente estatal. É o poder do povo exercido nos termos da lei por meio do Estado e dos agentes públicos, no interesse da coletividade e do bem comum.

O Estado é ente de direito. Não é ente material. Não é pessoa natural. Assim, existe nos termos e limites que lhe são conferidos pela Constituição.

O Princípio da Legalidade

No Estado Democrático de Direito não pode o agente público agir senão segundo os termos da lei. E esta, a lei, não pode dar ao Estado direitos que se contraponham ao interesse de cada pessoa de Direito Privado, seja pessoa física, seja pessoa jurídica, pois o Estado, aí, não é nem constitui um fim em si mesmo.

Como a Administração Pública está adstrita à lei, aos limites da lei e aos poderes e deveres que da lei advenham, não pode agir na lacuna da lei, como se lei houvesse. Em outras palavras, depende o administrador público da lei que pautará sua conduta. Já, no Direito Privado, tudo é permitido, na falta de lei restritiva ou proibitiva. Isso se explica pelo fato de que a existência humana independe de prévia lei. Salvo da lei natural. A lei jurídica vem, depois, como requisito de bom convívio social, pautando as condutas humanas, sem privar-nos da liberdade de ação.

Analogia - Quando cabe sua invocação

Isso significa que o agente público, a Administração Pública, não pode agir na falta de lei. Não pode valer-se da analogia para preencher o vazio de lei inexistente. Não pode, por exemplo, valer-se da analogia para cobrar tributo. Não pode valer-se da analogia para atualizar o valor de tributo vencido e não pago pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Tanto assim, que, nesse particular, foi necessária disposição expressa de lei, autorizando essa atualização de valor monetário.

Nem se diga, quanto à Administração Pública, que haveria enriquecimento sem causa desse sujeito passivo, caso pudesse pagar tributo vencido, com atraso e sem atualização de valor monetário. Poder-se-ia argumentar, aí, que a omissão do legislador em não editar tal lei equivaleria a propiciar ao inadimplente um favor financeiro ou monetário. E, ainda assim, essa omissão não daria direito nem poder ao administrador público ou à Fazenda Pública para exigir o crédito tributário com valor monetariamente atualizado. Não age nem pode agir a Administração Pública sem o amparo da lei. Se a omissão da lei pode favorecer, lei alguma pode causar lesão de direito.

O tema da atualização monetária

Analisando-se a legislação tributária, verifica-se que o crédito tributário, vencido e não pago no vencimento, submete-se a atualização monetária por expressa disposição legal.

O Fisco, insistentemente, invoca a necessidade de lei autorizadora da correção do valor monetário dos créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública, como requisito para aceitar essa atualização de valor.

Ocorre, entretanto, que ninguém – aí incluída a Fazenda Pública – tem direito ao enriquecimento sem causa. Este, ocorrendo, gera lesão patrimonial e quebra o equilíbrio da relação jurídica, gerando injustiça. É ilícito auferir enriquecimento sem causa.

Assim, nada mais correto do que o Código Civil, artigo 884, determinar a reparação da lesão de direito e a atualização do valor monetário da reparação.

Todavia, antes mesmo dessa expressa determinação da lei civil, nada impedia pudesse o lesado pela falta de atualização do valor monetário de seu crédito invocar a analogia para suprir a lacuna da lei. E a analogia, neste caso, estava já nas mesmas leis que garantiam à Fazenda Pública a correção monetária dos créditos tributários.

Determina o Código de Processo Civil que o juiz não pode deixar de aplicar o direito alegando lacuna da lei. Na falta desta, buscando evitar ou sanar lesão de direito, deve valer-se da analogia. Em outras palavras, o juiz não faz a lei faltante, apenas se vale de lei em vigor, tomando-a como parâmetro para aplicá-la, por extensão, ao caso concreto. Situações análogas reclamam igual remédio jurídico.

Por isso mesmo, temos sustentado que todos os créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública são passíveis de atualização monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Erário. Só não se atualizam esses valores apenas dentro de cada período de apuração, pois inexiste lei determinando a atualização monetária do crédito tributário, isto é, do crédito da Fazenda Pública dentro do período de competência.

Vale dizer que os denominados “créditos escriturais” de ICMS e IPI não são monetariamente atualizados dentro de cada período de apuração, pois isso exigiria lei específica, inexistente, porquanto a lei só determina a correção do valor da moeda quanto aos montantes vencidos e não pagos no vencimento.

Considerando-se como “créditos escriturais” os que sejam apurados e escriturados contabilmente dentro de cada período de competência (período de apuração), é evidente que serão escriturados extemporaneamente aqueles créditos que, sendo escrituráveis, não o tenham sido dentro do respectivo período de competência. São os chamados “créditos extemporâneos” em que, na realidade, o adjetivo não se há de aplicar ao substantivo “crédito”, mas ao momento em que se faz sua escrituração. Assim, ter-se-á escrituração extemporânea de um crédito que, sendo escriturável, passa, assim, a ser crédito escriturado. Evidentemente, só poderá ser escriturável um crédito de natureza financeira e conteúdo econômico, independentemente do fato que lhe haja dado causa. Não se escritura um crédito não financeiro, como o denominado crédito por uma dívida de favor.

Vejamos, agora, a questão dos saldos que se apurem ao fim de cada período de competência no âmbito de qualquer relação de débito e crédito, principalmente no campo tributário.

Evidentemente, esse saldo tanto pode ser devedor, do sujeito passivo perante o Fisco, como, ao contrário, pode ser saldo credor desse sujeito passivo diante desse mesmo Fisco.

Sob o Estado Democrático de Direito, não é lícito causar lesão de direito. A Administração Pública depende da lei para cobrar seus créditos e a seu valor aplicar atualização monetária.

É sabido que a atualização do valor da moeda para manter sua equivalência em termos de poder aquisitivo ao longo do tempo não se confunde com acréscimo financeiro, com vantagem financeira. Sua falta, no entanto, acarretará perda patrimonial, de natureza financeira e fundo econômico, em detrimento do lesado e em benefício de quem pague a dívida por seu valor nominal, ou de quem não aceite a atualização de seu valor na restituição ou na compensação.

Assim, a invocação da analogia pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de modo a ter seus créditos contra a Fazenda Pública submetidos a atualização monetária é de rigor e de direito, dado que os desta contra aquele já vinham sendo de longa data atualizados, com base em leis específicas, tanto em nível estadual, quanto federal. Analogia de que não mais se necessita, com o advento do novo Código Civil, pois, como apontado, a atualização do valor do débito é expressamente determinado por seu artigo 884, ao vedar o enriquecimento sem causa.

Conclusão

Em suma, impõe-se rever, modificar e atualizar o entendimento jurisprudencial tanto do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto do Excelso Supremo Tribunal Federal em relação à atualização monetária dos créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública, quer pela aplicação da analogia antes do advento do novo Código Civil, quer pela sujeição ao comando contido em seu artigo 884.

Dessa maneira, sem atualização monetária ficariam apenas os denominados “créditos escriturais”, assim entendidos aqueles que se apurem e sejam lançados dentro dos respectivos períodos de competência. Atualizáveis monetariamente, seriam, portanto, os créditos vencidos e não pagos no vencimento, tanto quanto os saldos credores de um período encerrado (que não se compensem no período subseqüente ao de sua apuração), os saldos credores acumulados (por abrangerem mais de um período de apuração) e os créditos escrituráveis que, não tendo sido escriturados a seu tempo, venham a sê-lo extemporaneamente (os denominados “créditos extemporâneos”). No assim fazer, estar-se-á respeitando o Estado Democrático de Direito, por evitar-se o enriquecimento sem causa de quem quer que seja.

Verifica-se, desse modo, que em interpretação conforme à Constituição, o emprego da analogia a favor do contribuinte, na atualização monetária de seus créditos contra a Fazenda Pública em nada fere o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS e do IPI, como nem se faz necessária lei para correção monetária dos saldos credores acumulados ou dos créditos "extemporâneos", se a lei a confere a favor da Fazenda Pública.

Nem se alegue que os cálculos do ICMS e do IPI sejam "meramente contábeis", pois contábeis são em virtude, antes de mais nada, de representarem valores financeiros e, portanto, de fundo econômico. E, por isso mesmo, essa relação de débito e crédito entre Fisco e Contribuinte em nada difere de qualquer outra relação de débito e crédito em qualquer outro negócio jurídico. Vê-se, em razão disso, inexistirem cálculos "meramente contábeis", mas, sim, cálculos passíveis de escrituração contábil, de contabilização. Que não se resumem nem se cingem ao IPI e ao ICMS.

Logo, a invocação e a aplicação da analogia atendem à necessidade de respeito à vedação do enriquecimento sem causa.

Cabe lembrar, por último, que a jurisprudência só se altera quando a parte lesada submete seu pleito ao Judiciário, demonstrando os pertinentes fundamentos de sua pretensão e as razões pelas quais o julgador deve acatá-los.