segunda-feira, setembro 18, 2017

Da Liberdade de Tráfego e do Direito de Entregar Mercadoria



               
Trafegar é ir de um lugar para outro. Dentro de um mesmo município, de um mesmo estado, de um estado para outro, de um país para outro.
É o exercício do direito de ir e vir, que tanto pode ser exercido a pé, como por meio de qualquer veículo, ou até mesmo sobre um animal de montaria.
Suas restrições só são admitidas nos limites da lei, mas desde que essa lei não padeça de qualquer inconstitucionalidade, ou, mesmo sendo constitucionalmente válida, não seja aplicada em desacordo com a Constituição.
Isso se explica, porque no campo do Direito, no âmbito jurídico, sempre se deve perquirir não apenas sobre a constitucionalidade da lei, mas também sobre a necessidade de interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto.
Assim, a interpretação conforme a Constituição é aquela que não descamba dos princípios e dispositivos do próprio texto constitucional. Já a interpretação sem redução de texto permite que a lei ou o ato normativo sejam interpretados de modo a se ajustar à Constituição, quando a ela não se oponha nem a contrarie.
No caso específico do direito de tráfego, é preciso distinguir o direito pessoal de trafegar, do direito de conduzir algum bem, produto ou mercadoria enquanto se trafega.
No primeiro caso, cuida-se de uma manifestação do direito de ir e vir por caminhos ou vias públicas.
No segundo, já não se trata mais do tráfego em si mesmo, mas de restrição ou ausência de restrição no que pertine ao objeto a que se relacione esse direito de ir e vir.
O tráfego de veículos automotores no Brasil submete-se  ao regime do Código de Trânsito Brasileiro, na competência da União Federal para legislar sobre  trânsito. Cabe, supletivamente, aos Municípios e aos Estados regular o tráfego por vias públicas,  respeitados os limites constitucionais desse poder.
DO ABUSO DE PODER
Haverá abuso de poder da autoridade municipal, estadual, distrital ou federal sempre que, sob o argumento de regular o tráfego em vias públicas, estiver, na verdade, a restringir ou impedir o tráfego de bens, produtos ou mercadorias conduzidos por qualquer veículo ou mesmo por qualquer animal de carga. Sejam veículos  automotores, sejam simples carroças puxadas por esses animais.
MEIO E OBJETO
Impõe-se, portanto, distinguir entre o meio de transporte e o objeto do transporte.
Se o objeto do transporte é objeto lícito, não poderá haver o cerceamento do direito do interessado de fazer esse transporte por meios permitidos, em vias públicas.
Nesse sentido, é inconstitucional e ilegal impedir o tráfego de veículos transportando bens, produtos ou mercadorias lícitos, mormente quando o impedimento ou a restrição se aplique discriminadamente contra determinado tipo de carga.
DISCRIMINAÇÃO VEDADA
A restrição ao transporte de carga por  vias públicas não pode ser discriminatória, salvo quando as particularidades da carga, por seu peso, tamanho, largura ou características químicas possam exigir licença prévia e especial de transporte, com as necessárias garantias para serem  evitados  acidentes com danos pessoais ou mesmo materiais
Dessa maneira, é ilegal e discriminatório  todo ato administrativo que imponha restrições de tráfego e de horário para a entrega de certas mercadorias ou produtos, que não ofereçam qualquer risco ao transportador nem a terceiros, no seu percurso do ponto de partida ao ponto de destino.
Assim, “verbi gratia”,  é ilegal e inconstitucional impor barreiras em vias públicas impedindo a passagem de veículos transportando materiais, como os  de construção civil, ou exigindo do transportador a obtenção de prévia licença municipal de tráfego com essa carga. Ou estabelecendo horário para esse transporte enquanto munido dessa prévia licença.
CASO TÍPICO
Caso típico de ilegalidade e de inconstitucionalidade verificou-se, em fins de agosto deste ano de 2017, no Município de São Bernardo do Campo,  Estado de São Paulo.
Ali, a Prefeitura Municipal, por recomendação da Procuradoria do Meio Ambiente, objetivando conter construções ilegais na região do chamado “pós-balsa”, editou Resolução Conjunta de número 001/2017, impondo exigência de obtenção de prévia autorização municipal para o transporte de materiais de construção e estipulando horário diurno para o tráfego desses veículos transportando esses materiais. Por essa resolução, barreiras físicas vieram a ser instaladas nas vias rurais de acesso a esses locais, e apenas automóveis ficaram com passagem  livre nessas barreiras,  vedada a passagem de veículos com materiais de construção entre 18:00 horas da noite e 6:00 horas da manhã seguinte.
DA LIBERDADE DE COMÉRCIO E DO DIREITO DO CONSUMIDOR
A venda e compra de materiais de construção se insere no contexto da liberdade de comércio. No direito do consumidor de comprar esses materiais, e no direito do vendedor, diretamente ou por intermédio de terceiros, de fazer a entrega da compra ao comprador, no local por este indicado.
O contrato de venda e compra de materiais de construção contém objeto lícito. Não há lei que o impeça. Do mesmo modo, não há lei que proíba o vendedor de fazer a entrega no  domicílio do comprador; nem há lei impedindo o comprador de receber a compra no seu domicílio.
EMPREGO DE MEIO ILEGAL
Inobstante a intenção da Municipalidade de coibir construções ilegais em áreas de preservação ambiental,  houve falha, houve inconstitucionalidade e houve  ilegalidade no meio empregado para alcançar esse objetivo.
Não se pode atribuir ao material de construção nem mesmo ao seu transporte ou ao seu transportador  qualquer responsabilidade ou culpa pelo seu uso em locais não permitidos por lei.
O problema está no local em que será utilizado, se se tratar de local proibido. Mas nunca, jamais, no transporte, em si mesmo, do material destinado à construção civil.
Não há lei que imponha esse tipo de vedação.
DISCRIMINAÇÃO
Em suma, a restrição ao tráfego de veículos de entrega de materiais de construção é ato discriminatório, ilegal e inconstitucional. Como o é, também, a exigência de obtenção de licença municipal de transporte desses materiais para sua entrega ser realizada por veículos de carga a qualquer hora do dia ou da noite, por vias públicas de livre acesso a qualquer outro veículo.
O que se tem, aí, é o cerceamento do direito de efetuar a entrega de mercadoria lícita sempre que o meio empregado para tanto seja o de transporte de carga. E, exatamente por isso, não se cuida, aí, de a Prefeitura legislar sobre normas de tráfego ou de trânsito. O objeto do transporte não se confunde com o meio empregado para sua realização.
Logo, a indigitada Resolução Conjunta 001/2017 acha-se eivada de ilegalidade e de inconstitucionalidade.

quinta-feira, agosto 31, 2017

ITBI na venda de imóveis – Recuperação do Excesso de Pagamento



Há fundamentos jurídicos para que o valor do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ("ITBI"), cobrado pelos municípios (como no de São Paulo) seja aquele representado nas respectivas escrituras de venda e compra. E não por qualquer outro valor que a municipalidade considere ser o cabível.

Em São Paulo, capital, a Prefeitura adota o denominado Valor Venal de Referência (VVR), que se apresenta muito mais elevado do que o próprio Valor Venal do Imóvel (VVI), o qual serve de base de cálculo para a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).

Dessa maneira, contribuintes que hajam pagado  o ITBI com base no VVR têm, a seu favor, a possibilidade de buscar, na via judicial, o ressarcimento dos valores pagos acima do limite legal.Este deve ser considerado como sendo o real valor da operação constante do contrato de venda e compra do imóvel. Na pior das hipóteses, a base de cálculo aplicada na cobrança do ITBI, nesses casos, jamais poderia ser superior à do IPTU vigente à ocasião do negócio jurídico.

Na ação judicial que pode ser proposta, é possível pedir o reconhecimento do direito  de compensar com o  IPTU o excesso de pagamento efetuado na venda e compra do imóvel. Esse crédito poderá ser utilizado em relação a qualquer outro imóvel situado no mesmo município, para abater  o IPTU.

quarta-feira, agosto 30, 2017

Receita Federal regulamenta tributação de remessas ao exterior




Foi publicada no Diário Oficial da União de 29 de agosto a IN RFB nº 1732/2017, que altera a IN RFB nº 1.455,  a qual dispunha sobre o IRRF incidente nas remessas para o exterior.

A IN reflete a alteração ocorrida na tributação do ganho de capital.

A lei tributária aplicava alíquota de 15% sobre o ganho de capital independente de seu valor. Essa regra foi modificada, passando a existir as alíquotas de 15%, de 17,5%, de 20% e de 22,5%.

O imposto sobre ganho de capital fica, assim, graduado em função de seu valor. No entanto, entendemos que as alíquotas se aplicam dentro de cada faixa de valor, sem serem cumulativas. Desse modo, o total do imposto ai incidente haverá de corresponder à soma das parcelas de cada faixa de tributação.

terça-feira, agosto 29, 2017

Direitos sob a coisa julgada material e o ministro Celso de Mello




Comento aqui, hoje, recente decisão do ministro Celso de  Mello, proferida nos autos da MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.078 DISTRITO FEDERAL, impetrado por FRANCISCO DE ASSIS DE LIMA contra ato do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

Trata-se de discussão envolvendo aplicabilidade ou não da coisa julgada material no caso concreto, para garantir-se ao impetrante a continuidade de recebimento de proventos de aposentadoria segundo os critérios de lei posteriormente julgada inconstitucional pelo Supremo. 

Nesse sentido, pondero aqui, primeiramente, a necessidade de observância da segurança jurídica daqueles que, sendo pessoas físicas ou jurídicas de Direito Privado, hajam sido favorecidos pela lei posteriormente julgada inconstitucional, enquanto assim não declarada pelo Supremo Tribunal Federal. 

Nesse sentido, lei ou ato normativo posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos, têm seus efeitos  cessados a partir da data em que publicada a ata do julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que declare essa inconstitucionalidade. 

É necessário considerar que não se trata, aí, de desrespeitar a coisa julgada material que garanta a essas pessoas esse direito com base em lei até então não  declarada inconstitucional. 

Esse desrespeito ocorreria caso a superveniente declaração de inconstitucionalidade servisse de arrimo para decisão administrativa ou mesmo judicial que determinasse a aplicação dessa decisão do Supremo com efeitos “ex tunc”, retroativos. Aí, sim, haveria ofensa à coisa julgada material. O que é diferente de cessação dos efeitos da coisa julgada material por superveniente declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo pelo Supremo. Caso em que os benefícios e vantagens decorrentes dessa lei ou desse ato normativo  simplesmente cessariam. O fato é que ninguém  tem o direito de continuar sendo beneficiado por leis ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo Supremo, pois isso criaria uma situação de outorga de privilégio a essas pessoas no confronto com a coletividade daquelas que não tenham esses mesmos benefícios.  Há, aí, a presença dos requisitos legais a permitirem a modulação da decisão do Supremo, de modo a se determinar que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos “ex nunc”, ou seja, da data da publicação da ata que do julgamento do Plenário  do Supremo que declare essa inconstitucionalidade. 

Situações excepcionais

Em segundo lugar, temos de analisar as situações excepcionais.

A primeira delas se nota no caso sob nosso comentário.

Evidentemente, o caso aqui comentado envolve valores percebidos por aposentados, como o ali impetrante, e, exatamente por isso, revestem-se esses valores de caráter alimentar, situação, portanto, excepcional e  distinta daqueles  outros casos de benefícios de natureza econômica ou financeira diversa, como benefícios  e isenções fiscais, incentivos e outros favores legais ou decorrentes de atos normativos que venham a ser declarados inconstitucionais.
E apenas nesse sentido se deve atribuir à coisa julgada material a eficácia que dela decorre. Motivo pelo qual apenas nesse ponto este comentarista concorda com a respeitável decisão do ministro Celso de Mello no caso sob exame.

Quando a Fazenda Publica seja a favorecida

Temos aqui uma segunda hipótese.

Assim, em situação inversa, quando a lei ou o ato normativo que favoreça a Fazenda Pública  venha a ser declarado inconstitucional pelo Supremo, os destinatários dessa lei ou desse ato não poderão ser impedidos de buscar  seus  direitos a ressarcimento ou compensação sempre que, com base na lei até então reputada constitucional e válida, tenham efetuado pagamentos ao Erário, que não deveriam ter feito, na falta dessa lei ou desse ato. Caso em que a declaração  de inconstitucionalidade pelo Supremo há de ter efeitos “ex tunc” , observado o prazo de prescrição de cinco anos do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Não poderá a Fazenda Pública invocar a seu favor a existência de coisa julgada material contra o sujeito passivo da exigência que passou a ser declarada inconstitucional pelo Supremo. Tema, aliás, objeto de artigo de minha autoria, que pode ser  lido neste meu blog.

segunda-feira, agosto 28, 2017

Receita Federal vai encaminhar débitos para inscrição em Dívida Ativa


A Receita Federal informa que no início de setembro de 2017 encaminhará para inscrição em Dívida Ativa da União os débitos para os quais já se encerraram as ações administrativas de cobrança e que não foram regularizados por meio de adesão ao Programa de Regularização Tributária (PRT) ou ao Programa Especial de Regularização Tributária (Pert).

A inscrição em dívida ativa implica a incidências de encargos legais no âmbito da execução fiscal. Desta forma, o contribuinte ainda tem a opção de aderir, até o próximo dia 31 de agosto, ao Programa Especial de Regularização Tributária (Pert) no âmbito da Receita Federal, com a possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL ou de outros créditos próprios, com redução de juros e multas e com prazos de parcelamento em até 180 meses.

A adesão deverá ser feita até o dia 31 de agosto de 2017, exclusivamente pelo sítio da RFB na Internet. O deferimento do pedido de adesão ao Pert fica condicionado ao pagamento do valor à vista ou da 1ª prestação, que deverá ocorrer também até 31 de agosto de 2017

Advertência

O fato de haver processos administrativos  já  encerrados  e com decisões no todo ou em parte contrárias ao contribuinte não significa que o contribuinte seja, efetivamente, devedor do tributo cobrado.

Isso se explica porque na via administrativa não se resolvem questões relacionadas com arguição de ilegalidade nem de inconstitucionalidade do lançamento tributário, arguições essas que só pode ser acolhidas na via judicial, quando seja o caso de procedência dos argumentos do contribuinte.
Assim, essa defesa judicial do contribuinte tanto pode ser empreendida por meio de ações anulatórias de débitos tributários, de mandados de segurança preventivos, ou mesmo de impugnações e embargos à execução fiscal, quando já instauradas as execuções.

Note-se que a adesão ao PRT ou ao Pert poderá prejudicar o questionamento judicial de exigências fiscais/tributárias ilegais ou mesmo inconstitucionais.

Atendimento preventivo

Nesse sentido, Prado Garcia Advogados presta esse atendimento preventivo e consultivo a seus clientes, analisando as situações e as hipóteses que  permitam ou recomendem a esses clientes sua defesa na via judicial objetivando anular no todo ou em parte  as exigências fiscais resultantes em autos de infração  da legislação tributária.   




sábado, agosto 19, 2017

A modulação das decisões do Supremo ante os direitos dos contribuintes



Plínio Gustavo Prado-Garcia

Introdução

Em várias oportunidades, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisões ajustando seus efeitos sob o que, no direito, tem sido denominado de “modulação”.

Essa “modulação” teria por objetivo dar interpretação conforme a constituição a certos dispositivos normativos.

Em 1999, sobreveio a Lei 9.868, de 1999 dispondo sobre esse tema,  e outorgando poder ao Supremo para assim fazer.

O artigo 27 da referida lei estabeleceu que:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O interessante é que esse artigo 27 também clama por interpretação conforme a Constituição, para que não se possa tê-lo por inteiramente inconstitucional.
É certo ser direito de todos – pessoas naturais e pessoas jurídicas – recompor seu patrimônio pelas perdas sofridas, seja em razão de pagamento maior do que o devido ou de pagamento indevido, devendo considerar-se indevido não só o que se pagou a mais, involuntariamente, como o que se pagou com base em lei, em ato normativo ou em dispositivo de lei inconstitucionais, ou mesmo com base em equivocada interpretação de lei válida e constitucional.

É certo, também, que, em matéria tributária e perante as fazendas públicas, a legislação estabelece um prazo para o exercício do direito à repetição ou à compensação. E esse prazo é de cinco anos, como assegurado pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional.

Ademais, os direitos individuais e coletivos constitucionalmente garantidos sempre se interpretam, na dúvida, a favor de seus titulares. E mais ainda, quando inexistente a dúvida.

E essa dúvida inexiste no sentido de que o prazo prescricional para a repetição ou a compensação do indébito (aí incluídos os valores inconstitucionalmente recolhidos ao Erário) é de cinco anos. 

Se assim é, como o é, cabe indagar se o artigo 27 acima reproduzido  pode servir de base e de fundamento para afastar a aplicabilidade do prazo prescricional de cinco anos, nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal.
A rigor, não há distinção entre a decisão do Supremo, que julgue inconstitucional dispositivo de lei em ações individuais ou coletivas, no contexto do chamado controle difuso de constitucionalidade –beneficiando somente seus autores–, e aquelas decisões adotadas no mesmo sentido no âmbito de uma ação direta de inconstitucionalidade (caso de controle concentrado de  constitucionalidade).

Ora, não pode haver tratamento diferenciado diante de situações entre si equivalentes, pois a declaração de inconstitucionalidade parte de uma arguição de inconstitucionalidade tanto no controle difuso, quanto no concentrado. Em nenhum desses casos se poderá admitir a “modulação” dos efeitos da decisão que declare a inconstitucionalidade da norma, do dispositivo de lei ou de uma lei inteira, para se negar a quem quer que seja o direito à repetição ou à compensação do indébito decorrente de pagamentos indevidos, efetuados dentro do prazo prescricional de cinco anos, contados retroativamente, da data do ajuizamento da ação pertinente.

Nesse sentido, jamais poderá ocorrer o que podemos qualificar de “modulatio in pejus”, ou modulação que resulte em eliminar ou restringir direitos individuais e coletivos em face da Fazenda Pública.

Interpretação conforme e sem redução de texto
Dessa maneira, o artigo 27, acima reproduzido, exige uma interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto. Em outras palavras, uma interpretação que, mantendo inalterada sua redação, indique em que situações a modulação poderá ser adotada, sem que isso implique em ofensa à Constituição.

Pressupostos

Vejamos os pressupostos do mencionado artigo 27 da Lei 9.868, de 1999.
O primeiro deles tem a ver com “razões de segurança jurídica”. E o segundo, com “excepcional interesse social”.
Evidentemente, a segurança jurídica diz com a garantia dos direitos individuais e coletivos no confronto com o Poder Público, especialmente com as Fazendas Públicas.
Lei alguma poderá restringir, limitar ou eliminar esse requisito de segurança jurídica sob o Estado Democrático de Direito, base da vigente Constituição Federal de 1988.
O artigo 168 do Código Tributário Nacional, quanto ao prazo prescricional de cinco anos para a repetição ou pedido de compensação do indébito, é norma asseguradora de direitos do contribuinte. Não pode ser objeto de modulação “ in pejus”.
É também de “excepcional interesse social” que os direitos individuais e coletivos sejam respeitados em face da lei e da Constituição. Motivo pelo qual nenhuma decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser modulada para restringir ou eliminar esses direitos.
Resta, portanto, que poderá o Supremo modular os efeitos de suas declarações de inconstitucionalidade de lei,de dispositivo de lei ou de atos normativos em situações outras que não aquelas envolvendo o direito dos contribuintes à repetição/compensação de indébitos. Mesmo porque nem se poderia admitir a desconsideração da garantia do prazo de cinco anos do artigo 168 do Código Tributário Nacional para a parte lesada vir a reclamar a repetição ou a compensação do indébito tributário.

Quebra de isonomia

Além disso, haveria quebra do princípio constitucional da isonomia tributária, pois igualaria as distintas situações em que se encontrariam quem houvesse, de longa data, ingressado em juízo contra lei ou norma arguida de inconstitucional e quem o fizesse apenas após a declaração de inconstitucionalidade exarada posteriormente pelo Supremo no caso concreto. Ora, como negar a qualquer deles o direito garantido pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional, determinando que ficarão privados do ressarcimento referente aos indevidos pagamentos do período não prescrito?
Pondere-se que o referido artigo 27 nenhuma referência faz a que se deva privilegiar a arrecadação tributária, mediante a não devolução do indébito, por meio de modulação das decisões do Supremo.

Ademais, o prazo de prescrição do direito à repetição de indébito combina com as garantias de direitos individuais e coletivos, sob pena de assegurar-se por vias inconstitucionais, o enriquecimento sem causa do Erário (vedado pelo artigo  884 do Código Civil) e a própria desconsideração da vedação constitucional à exigência de tributo com efeito de confisco. Sem falar que os Poderes Públicos (como as Fazenda Públicas) sempre ficariam tentados a promover e editar leis tributárias inconstitucionais para impulsionar inconstitucionalmente sua arrecadação de impostos taxas e contribuições sociais. 

Arguição de inconstitucionalidade
Dessa maneira, fica aqui arguida a inconstitucionalidade sem redução de texto desse artigo 27, cuja interpretação conforme a Constituição não deve ser outra senão de que esse artigo não tem aplicação para afastar o direito do sujeito passivo da obrigação tributária ao ressarcimento de valores recolhidos ao Erário no período não prescrito do artigo 168 do Código Tributário Nacional.