segunda-feira, junho 11, 2018

O direito à compensação tributária e a Lei 13.670 de 2018


                                                                                                                     Plínio Gustavo Prado Garcia
A lei não pode impedir a compensação de créditos, que sejam líquidos, certos e exigíveis, entre credores e devedores recíprocos.
Tanto assim, que o instituto da compensação se acha presente no Código Civil. É um instituto de direito de aplicação universal, independentemente da qualidade das pessoas aí envolvidas. Isto é, se os credores e devedores recíprocos são pessoas de Direito Privado entre si, ou de Direito Privado, de um lado, e Direito Público, de outro.
Não importa se essa compensação se faça entre credores privados ou entre um credor privado e um ente público.
O encontro de contas entre credores e devedores recíprocos, a permitir sua compensação, fundamenta-se nos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, assim como no da economia nas relações jurídicas de natureza financeira.
Não é lícito a credor algum exigir de outro o pagamento de dívida líquida, certa e vencida, se, ao mesmo tempo, também é devedor de dívida líquida, certa e vencida para com esse mesmo  seu devedor. Assim, a compensação desses valores entre essas duas pessoas se reveste de ato de justiça.
Não é justo que a compensação deixe de ocorrer onde se acham presentes os requisitos de direito e legais a admitirem sua efetivação.
Desse modo, o artigo 170 do Código Tributário Nacional não pode ser interpretado isoladamente desse contexto jurídico-constitucional.
Vejamos o que dispõe esse artigo:
  “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”
Destaque-se, em primeiro lugar, que o direito à compensação não decorre, necessariamente, de autorização legal.
Não há necessidade de lei para que dois credores e devedores entre si efetuem o encontro de contas quitando, entre si, seus respectivos créditos e débitos.
Desse modo, o artigo 170 do CTN deve ser interpretado conforme a Constituição e sem redução de texto, no sentido de que a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos  ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, ficará a depender apenas do preenchimento de condições e das garantias que a lei estipular.
Isso significa, portanto, que a compensação tributária poderá ser realizada entre o sujeito passivo e a Fazenda Pública com e contra quaisquer tributos administrados pela Fazenda Pública devedora. Nisso, é, vedado à lei discriminar os tributos a serem objeto da compensação, pois o que se paga na compensação é a dívida e não o tributo que a ela tenha dado causa. Assim, esse encontro de contas se faz entre credores e devedores recíprocos, podendo o sujeito passivo indicar a dívida a ser quitada por meio dessa compensação financeira.
Por esses e outros motivos e fundamentos de direito se evidencia a inconstitucionalidade da limitação que o artigo 6º da recentíssima Lei 13.670/2018 acaba de impor para restringir o direito do sujeito passivo de efetuar compensação tributária nos casos que especifica.
Cabe mandado de segurança para afastar essas restrições.

domingo, junho 03, 2018

O direito de ser intimado


                                                                                                                Plínio Gustavo Prado Garcia

Em artigo anterior, cuidei da questão envolvendo o procedimento da FUNAI para a demarcação do que venha considerar como “terra indígena”.
Destaquei o fato de que ninguém pode ser prejudicado por ato administrativa ou judicial, a respeito do qual não tenha tido conhecimento.
Evidentemente, não se admite processo secreto, em que a parte a ser porventura por ele atingida ou prejudicada, se veja diante de uma situação de fato consumado, em seu próprio detrimento.
Dessa maneira, surge a questão de se determinar se o direito ao contraditório e à ampla defesa ocorreu ou não ocorreu em cada caso concreto.
Para tanto, será necessário verificar se a parte interessada, assim considerada aquela que poderá ser afetada pela decisão administrativa ou judicial, foi ou não foi regularmente intimada.
A falta de regular intimação acarretará a nulidade da decisão administrativa ou judicial.
E a intimação de nada valerá se feita por edital, nos casos em que a pessoa a ser intimada possa assim o ser pessoalmente.
O direito à intimação pessoal é, portanto, um direito a ser respeitado como requisito indispensável ao exercício do contraditório e da ampla defesa tanto nos procedimentos administrativos como nos processos judiciais.

quinta-feira, maio 31, 2018

A FUNAI e seu procedimento kafkaniano contra os não-índios


                                                                                                                     Plínio Gustavo Prado Garcia
Josef K., n a sua luta para descobrir por que o acusam, por quem é acusado e que lei ampara a acusação, se defronta permanentemente com a impossibilidade de escolher um caminho que lhe pareça sensato ou lógico, pois o processo de que é vítima segue leis próprias: as leis do arbítrio.

Pode-se dizer que vítimas de processos semelhantes, iniciados no âmbito da Fundação Nacional do Índio (FUNAI) são aquelas pessoas que, possuidoras ou proprietárias de terras, de repente, sem ao menos haverem sido intimadas, se defrontam com um fato consumado: decisão administrativa declarando se tratar de terra indígena, que esses “ocupantes” deverão desocupar.

O Decreto governamental que estabelece o rito do procedimento objetivando a demarcação de terra indígena nem mesmo prevê a intimação dos não-índios para oferecerem o contraditório e a ampla defesa de seus direitos. 

O pior é que nem mesmo chegam a ser acusados de ocupar “terra indígena”, pois o procedimento administrativo para  o  reconhecimento como terra indígena  corre, como que, secretamente, no âmbito da FUNAI,  à revelia dos não-índios.  

Josef K,  ao menos soube que era um acusado. Já os não-índios se veem em situação ainda pior, porque, sem  terem tido a oportunidade de  participar do procedimento administrativo instaurado pela FUNAI, são notificados apenas do seu resultado, e, assim, já condenados a desocupar o que a FUNAI veio a considerar como “terra indígena”. 

Não-índio merece ao menos a mesma consideração que se dá ao indígena. Todos são (ou pelo menos deveriam ser) iguais perante a lei.

Os critérios adotados pela FUNAI para a declaração de determinadas áreas do território nacional como “terra indígena” são revestidos de nítida parcialidade, de laudos unilaterais e de excesso de discricionariedade.

O que é “terra tradicionalmente ocupada por indígenas”, ainda que assim considerada segundo os seus costumes e independentemente de sua presença física no local? Que extensão deve ter?  Que proporcionalidade deve ser considerada na relação do número de indígenas com a área que se deva considerar “terra indígena”? 

Pela Constituição de 1988, seria admissível demarcar como  “terra indígena” aquela ou aquelas áreas já consolidadas como de não-índios? Seria admissível dar elasticidade conceitual ao que se possa denominar como “terra indígena”, e, com isso, autorizar-se uma situação de insegurança jurídica em detrimento de todos aqueles que, não sendo indígenas, venham a ser expulsos de suas terras não-indígenas?  

O drama de Josef K passou a ser também o drama dos não-índios nos processos instaurados pela FUNAI. Ficam sujeitos à lei do arbítrio.    

segunda-feira, maio 28, 2018

Seguro garantia ou fiança bancária nas execuções judiciais


                                                              Plínio Gustavo Prado Garcia
O título deste artigo evidencia uma alternativa aplicável às execuções judiciais contra qualquer empresa.
Do  ponto de vista prático, deve a empresa levar em consideração qual dessas alternativas se mostrará menos onerosa para o seu caixa.
Do ponto de vista jurídico, será preciso verificar os autos processo, e a fase em que se encontre a execução judicial. E, nesse particular, é irrelevante a causa que haja dado origem ao processo. Desse modo, tanto se poderá estar diante de uma execução fiscal, como de qualquer outra natureza.
A suspensão da exigibilidade
O Código Tributário Nacional, no artigo 151, dispõe que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ocorrerá, entre outras hipóteses, pelo depósito judicial do seu montante integral. Assim como ocorre em qualquer outra execução judicial com valor a ser pago ao exequente, se vencedor na execução.
Evidentemente, isso representa um custo financeiro, se a empresa não puder valer-se de alternativas menos onerosas ao seu caixa. Mexerá com seu capital de giro.
Não sendo suspensa a exigibilidade do crédito sob  execução na falta desse depósito integral, fica, pois, o executado sujeito à penhora pelo montante desse alegado crédito.
A penhora judicial
A penhora recairá, preferencialmente, sobre dinheiro. E isso em nada favorece ao executado que pretenda opor embargos à execução.
Exatamente por isso, temos recomendado a nossos clientes a iniciativa de garantir a execução sob outras modalidades admitidas no ordenamento jurídico nacional.
Assim, apenas considerando as garantias que não dependam de leilão ou hasta pública, sobram aquelas que mais se aproximam do depósito judicial do valor  cobrado na execução.
E essas alternativas se acham na fiança bancária e no seguro garantia.
O custo do seguro fiança
É sabido que a fiança bancária tem  um custo financeiro com que deve arcar o tomador, para a garantia do juízo na execução judicial.
Ademais, a fiança bancária é sujeita a um procedimento complexo e se vincula ao processo a que se destina.
O seguro garantia
Já, o seguro garantia leva várias vantagens na comparação com o seguro fiança. Primeiro, por ser menos burocrático. Segundo, por ter amplitude que aquele outro não tem. Pode ser contratado a qualquer tempo, antes de ser instaurada qualquer execução judicial contra a empresa, como já no curso de eventual execução. E será suscitado apenas quando assim seja necessário ou conveniente. Aceita pelo juiz da causa, sua formalização se faz apenas por petição com juntada da respectiva apólice.
O prêmio cobrado do tomador do seguro só lhe será pago se a oferta vier a ser aceita pelo juiz da causa. Tem-se, pois, ai um contrato sob condição resolutiva, a depender de evento futuro e incerto. Acolhido o pedido pelo juiz, a condição deixa de existir.
Ao invés de onerar seu caixa pela penhora, o tomador do seguro terá apenas o custo da apólice, custo esse que poderá considerar em seu balanço na apuração do lucro real.
Se não obtiver êxito na sua defesa diante da execução judicial, ainda assim o tomador do seguro garantia terá alternativa de quitar a dívida no prazo legal. Se assim o fizer, desonerará a seguradora de efetuar esse pagamento. Se não o fizer, o fará a seguradora, caso em que terá esta o direito de regresso contra o segurado (tomador do seguro).
Substituição de garantia
Outro ponto a considerar se acha na possibilidade de substituição de garantia já oferecida e aceita nos processos de execução judicial, fiscal ou de qualquer outra natureza ou origem.
Assim, nada impede que uma penhora em dinheiro  possa ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia.   Na análise de cada caso específico, o advogado peticionará nos autos do processo, justificando os motivos pelos quais pede espera a substituição da penhora em dinheiro ou da fiança bancária pelo seguro garantia.
Em suma, o seguro garantia é mais recomendável do que outros meios de garantia do credor na execução promovida contra  o devedor.

quinta-feira, maio 24, 2018

Bancos vão pagar à vista a quem aderir a acordo dos planos econômicos


Os poupadores já podem obter a compensação financeira das perdas  sofridas com os planos econômicos Bresser (1987), Verão (1989) e Collor 2 (1991), com base no acordo  homologado em março pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Para obterem esse ressarcimento, os poupadores devem se cadastrar, diretamente ou por meio de seus representantes legais, utilizando-se da plataforma disponibilizada pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban).
São considerados representantes legais seus advogados, os defensores públicos ou os herdeiros.
Cada banco terá até 60 dias para analisar e validar a documentação. Em caso de negativa do banco, o interessado poderá recorrer.
Pelo acordo firmado, o pagamento será à vista, em até 15 dias, para os poupadores que têm até R$ 5 mil para receber. Entre R$ 5 mil e R$ 10 mil, a indenização pode ser feita em uma parcela à vista e duas semestrais. Já acima dos R$ 10 mil, serão pagos uma parcela à vista e quatro semestrais.
No entanto, o Itaú, o Bradesco e o Santander anunciaram que vão pagar à vista, independentemente do valor.  No Itaú e no Bradesco, o pagamento integral ocorrerá à vista,  se o poupador optar por mantê-lo em conta bancária no próprio banco.
No Santander – que também adotou a medida - o crédito integral será feito conforme o cronograma oficial dos pagamentos. Assim, segundo informou: "Quem quiser receber os recursos antes da data prevista em seu lote poderá ainda contratar uma linha de crédito especialmente criada para a antecipação do valor, ao custo de 1,49% ao mês"..
Estatais
O Banco do Brasil informou que ainda avalia o pagamento em parcela única aos poupadores que aderirem ao acordo.
A Caixa Econômica Federal decidiu não antecipar pagamentos nem oferecer proposta de parcela única, mantendo os termos do acordo fechado entre Febraban e poupadores, que prevê a restituição em até 24 meses.