terça-feira, janeiro 23, 2018

O ICMS e os saldos credores acumulados




Direito a atualização monetária, recuperação  e transferência

Plínio Gustavo Prado Garcia

Já escrevi que todo crédito e débito na relação fisco-contribuinte tem natureza econômico-financeira, a evidenciar a impropriedade da assertiva segundo a qual o crédito de ICMS  (ou de qualquer outro tributo) seja meramente escritural.
Apontei que inexiste crédito escritural, pois não é sua escrituração contábil que lhe dá  origem, mas, sim, um fato jurídico anterior capaz de gerar uma relação de crédito e débito entre sujeito passivo e sujeito ativo da obrigação tributária.
Na sistemática da tributação, sempre se há de verificar a existência ou a inexistência de créditos ou débitos, podendo em qualquer caso o credor ser o sujeito passivo da obrigação tributária ou o sujeito ativo.
A sujeição ativa ocorrerá sempre que a Fazenda Pública se apresente na condição de titular do direito e do dever de reclamar, cobrar e receber o crédito tributário. O inverso também poderá ocorrer, tanto em razão de pagamento a maior de tributo devido, como de pagamento indevido de tributo, seja este ocasionado por erro do sujeito passivo no seu recolhimento, seja por ter sido efetuado com base exigência ilegal ou inconstitucional.
Questão interessante
Na sistemática dos impostos não cumulativos, como o ICMS, surge uma questão interessante, no que pertine ao cabimento ou não cabimento de correção monetária dos valores envolvidos nas suas apurações.
Nesse sentido, este articulista tem argumentado sobre a necessidade de se distinguir entre caber ou não correção monetária a cada período de apuração, e caber ou não caber a atualização monetária dos saldos que sobejam ao termino de cada tal período.
Sabemos da existência de lei desautorizando a atualização monetária dos créditos pelas entradas e dos débitos pelas saídas tributadas, dentro de cada período de apuração  do ICMS.  Entendimento esse pela ausência de atualização monetária pacífico na jurisprudência dos tribunais.
Todavia, esse entendimento e essa jurisprudência não podem ter aplicação quando se trata de saldos credores, quer do Fisco, quer do sujeito passivo da obrigação tributária.
Basta lembrar que, sendo credor o Fisco, este tem seu crédito monetariamente atualizado até a data em que venha a ocorrer seu pagamento, além de fazer jus ao recebimento de juros e multas legais.
Isonomia
Tendo natureza econômico-financeira o crédito e o débito na relação fisco-contribuinte, é evidente que o crédito do sujeito passivo diante do Fisco deva merecer tratamento isonômico, com pleno direito de ser monetariamente atualizado até a data de sua restituição ou compensação tributária.
O crédito do sujeito passivo perante o sujeito ativo da obrigação tributária é elemento de seu ativo, como propriedade desse mesmo sujeito passivo.
Não é por menos que sua cobrança pode até mesmo ser objeto de precatórios judiciais.
Saldos credores
Voltando ao caso dos saldos credores de ICMS na titularidade do sujeito passivo da obrigação tributária, esses saldos credores poderão estar representados por créditos resultantes de entradas tributadas ainda não compensadas no período de apuração, como poderão ser o resultado de saídas tributadas cujos valores ainda não tenham superado os créditos do período anterior de apuração. Ou seja, sempre que os créditos pelas entradas superem os débitos pelas saídas do período.
Sabemos da existência de empresas que acumulam créditos nas operações de entrada, aguardando, por sua sazonalidade, o momento de iniciar as saídas tributadas.
Créditos ao encerramento de atividades
Outra possibilidade pode ocorrer quando a empresa cesse as atividades sujeitas à incidência do ICMS, ou mesmo venha a encerrar todas as suas atividades. Poderá aí acontecer de sobrarem a seu favor créditos acumulados de ICMS que não mais irá nem poderá utilizar. No entendimento fiscal, esse seu crédito simplesmente evaporaria, desapareceria, porque seria um crédito “meramente escritural”.
Ora, como acima assinalamos, esse crédito é crédito da pessoa jurídica como elemento do ativo que pode e deve a ela ser restituído pela Fazenda Pública, sob pena de efeito confiscatório e de enriquecimento sem causa dela, Fazenda Pública, em detrimento da empresa (sujeito passivo da obrigação tributária) ou de seus sócios ou acionistas.
Temos argumentado que o devedor não tem nem o poder nem o direito de determinar como  o credor irá reclamar seu direito ao recebimento do crédito, ou se dependerá ou não da decisão ou da autorização do devedor (Fazenda Pública) na eventualidade de pretender ceder e transferir esse crédito de origem tributária a terceiros contribuintes do mesmo tributo.
O Fisco que não restitui ao sujeito passivo crédito deste perante a Fazenda Pública não tem o direito de impedir esse mesmo sujeito passivo de ceder e transferir seu crédito a terceiras empresas. Reconhecido como válido, correto e exigível esse crédito contra a Fazenda Pública, inclusive quando por ela já homologado, tem esse credor um direito público subjetivo ao recebimento de seu valor, monetariamente atualizado, ou de ceder, no todo ou em parte, esse crédito a terceiros.
“Crédito extemporâneo”
Outro ponto a considerar: Não existe “crédito extemporâneo”. O que existe é lançamento  extemporâneo de crédito. Tira-se disso uma consequência: Da data em que o crédito já  podia ter sido escriturado e a data em que isso venha a ocorrer,  há um transcurso de tempo, um hiato temporal. A passagem do tempo produz efeitos jurídicos nas relações humanas, tanto no campo do Direito Privado, quanto do Direito Público. Isso não é diferente na relação fisco-contribuinte.
Logo, não há justificativa nem fundamento válidos para se impedir a atualização monetária do valor dos créditos do sujeito passivo da obrigação tributária, lançados extemporaneamente em seus livros fiscais. E dos créditos acumulados ao longo do tempo. Aplica-se aí a isonomia a seu favor, para a adoção dos mesmos índices e critérios de atualização do crédito tributário do sujeito ativo (Fazenda Pública), não sendo cabível apenas vir este a pleitear a imposição de multa contra a Fazenda.
Ademais, a atualização monetária do valor dos créditos lançados extemporaneamente e dos créditos acumulados não constitui majoração desse crédito, apenas a manutenção de seu valor ao longo do tempo. A ausência de atualização indicará que seu ressarcimento  continuará incompleto e, a se manter essa situação, haverá aí efeito de confisco e paralelo enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.
Direito a reconhecimento
Desse modo, os saldos credores da pessoa jurídica perante a Fazenda Pública reclamam seu reconhecimento por valores atualizáveis pelos mesmos índices por ela aplicados quando credora do sujeito passivo da obrigação tributária.
Não se justifica que créditos acumulados e saldos credores permaneçam nos seus valores históricos.
Ação judicial
Diante disso, cabe ação judicial para garantir esse direito à atualização monetária e de homologação administrativa de seus valores objetivando a liquidez e certeza desses créditos e até mesmo o exercício do direito de cedê-los ou transferi-los a terceiros contribuintes, quando não seja o caso de compensação administrativa ou de recebimento de seus valores em repetição de indébito.
Temos aí, portanto, esses argumentos e fundamentos jurídicos a serem empregados na defesa dos contribuintes.

sábado, outubro 07, 2017

Como conceituar faturamento e receita sob a ótica constitucional



Plínio Gustavo Prado Garcia

Este advogado e articulista tem questionado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que pertine ao conceito de faturamento no âmbito da incidência da COFINS e do PIS.

Nesse questionamento, buscamos demonstrar a ocorrência de uma linha divisória temporal ocorrida a partir da Emenda Constitucional 20/98.

Até então, o artigo 195 da Constituição Federal não fazia qualquer referência ao termo “receita” como hipótese material de incidência de financiamento da seguridade social pelas empresas. Falava apenas em “faturamento”, além das outras hipóteses ali elencadas.

O intuito do Fisco e do legislador, com a Emenda Constitucional 20/98, foi contemplar no âmbito da incidência dessas hipóteses de custeio da seguridade social receitas outras que não decorressem apenas da venda de mercadoria, de serviços e serviços de qualquer natureza.

Isso porque a jurisprudência do Supremo, até então, entendia que o termo faturamento tinha equivalência a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza. Logo, receitas outras não estavam sendo submetidas à tributação no contexto do artigo 195 da Constituição Federal.

Desse modo, o inciso I desse artigo 195, na sua alínea “b”, veio a ter a seguinte redação: “a receita ou o faturamento”.

Apesar disso, continua o Supremo entendendo que “faturamento” tem equivalência a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza.

Ora, essa jurisprudência precisa ser atualizada, em respeito à necessidade de interpretação da Constituição conforme a própria Constituição.

Nesse sentido, é necessário reconhecer que faturamento e receita não são termos sinônimos. Que não há razoabilidade alguma na equiparação de faturamento a receita. Que o termo receita pode decorrer de faturamento, mas que nem todo faturamento resulta em receita, seja esta bruta, seja ela líquida.

Faturamento não é nem pode ser considerado como “gênero”, do qual “receita” seja uma espécie dele resultante. A natureza das coisas não se altera pela simples mudança do nome que a elas se dê.

Assim, será possível sustentar, com larga margem de razoabilidade, que o termo faturamento poderá ser entendido como o total das vendas de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza, ocorridas dentro de cada período de apuração.

Mas, isso não quer dizer que de todo faturamento mensal resulte o auferimento da receita dele decorrente.

Nesse pensar, faturamento corresponderia a uma expectativa de receita, pois se receita houver, só haverá no contexto do regime financeiro de caixa. Já, faturamento, se inseriria no regime contábil-fiscal de competência.

Outra consequência de nosso raciocínio se acha no fato de que o disposto nessa alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, na redação da EC 20/98, contempla uma alternativa.

Isso quer dizer que o sujeito passivo da obrigação tributária tem o direito público subjetivo de optar por fazer sua contribuição à seguridade social pelo regime contábil-fiscal de competência (faturamento, em sentido estrito) ou pelo regime financeiro de caixa (auferimento da receita tributável).

Justifica-se esse nosso raciocínio porque se há de respeitar a capacidade contributiva específica da empresa a contribuir para a seguridade social. Isso na medida em que não se justifica obrigá-la a efetuar esse recolhimento a partir do regime contábil-fiscal de competência (faturamento), a significar desembolso antes mesmo de auferir a receita resultante desse mesmo faturamento.
Dessa maneira, não se compreende como ainda possa o Supremo Tribunal Federal continuar igualando entre si distintos institutos de direito, distintos conceitos, distintas situações como se iguais entre si pudessem ser o assim fossem.

Faturamento, mesmo que entendido como o total das vendas de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza, não significa automático auferimento de receita. 

Faturamento e receita não são nem podem ser considerados termos sinônimos. Há, aí, ademais, manifesta ofensa ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional. Mais ainda quando a dicotomia entre “faturamento”  e “receita” se acha no próprio dispositivo constitucional.

Assim, a jurisprudência do Supremo – continuando a equiparar o que a Emenda Constitucional 20/98 distingue – clama por atualização de modo a fazer valer o que a Constituição separa: faturamento não é receita, ainda que esta possa resultar daquele.
 
 



segunda-feira, setembro 18, 2017

Da Liberdade de Tráfego e do Direito de Entregar Mercadoria



               
Trafegar é ir de um lugar para outro. Dentro de um mesmo município, de um mesmo estado, de um estado para outro, de um país para outro.
É o exercício do direito de ir e vir, que tanto pode ser exercido a pé, como por meio de qualquer veículo, ou até mesmo sobre um animal de montaria.
Suas restrições só são admitidas nos limites da lei, mas desde que essa lei não padeça de qualquer inconstitucionalidade, ou, mesmo sendo constitucionalmente válida, não seja aplicada em desacordo com a Constituição.
Isso se explica, porque no campo do Direito, no âmbito jurídico, sempre se deve perquirir não apenas sobre a constitucionalidade da lei, mas também sobre a necessidade de interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto.
Assim, a interpretação conforme a Constituição é aquela que não descamba dos princípios e dispositivos do próprio texto constitucional. Já a interpretação sem redução de texto permite que a lei ou o ato normativo sejam interpretados de modo a se ajustar à Constituição, quando a ela não se oponha nem a contrarie.
No caso específico do direito de tráfego, é preciso distinguir o direito pessoal de trafegar, do direito de conduzir algum bem, produto ou mercadoria enquanto se trafega.
No primeiro caso, cuida-se de uma manifestação do direito de ir e vir por caminhos ou vias públicas.
No segundo, já não se trata mais do tráfego em si mesmo, mas de restrição ou ausência de restrição no que pertine ao objeto a que se relacione esse direito de ir e vir.
O tráfego de veículos automotores no Brasil submete-se  ao regime do Código de Trânsito Brasileiro, na competência da União Federal para legislar sobre  trânsito. Cabe, supletivamente, aos Municípios e aos Estados regular o tráfego por vias públicas,  respeitados os limites constitucionais desse poder.
DO ABUSO DE PODER
Haverá abuso de poder da autoridade municipal, estadual, distrital ou federal sempre que, sob o argumento de regular o tráfego em vias públicas, estiver, na verdade, a restringir ou impedir o tráfego de bens, produtos ou mercadorias conduzidos por qualquer veículo ou mesmo por qualquer animal de carga. Sejam veículos  automotores, sejam simples carroças puxadas por esses animais.
MEIO E OBJETO
Impõe-se, portanto, distinguir entre o meio de transporte e o objeto do transporte.
Se o objeto do transporte é objeto lícito, não poderá haver o cerceamento do direito do interessado de fazer esse transporte por meios permitidos, em vias públicas.
Nesse sentido, é inconstitucional e ilegal impedir o tráfego de veículos transportando bens, produtos ou mercadorias lícitos, mormente quando o impedimento ou a restrição se aplique discriminadamente contra determinado tipo de carga.
DISCRIMINAÇÃO VEDADA
A restrição ao transporte de carga por  vias públicas não pode ser discriminatória, salvo quando as particularidades da carga, por seu peso, tamanho, largura ou características químicas possam exigir licença prévia e especial de transporte, com as necessárias garantias para serem  evitados  acidentes com danos pessoais ou mesmo materiais
Dessa maneira, é ilegal e discriminatório  todo ato administrativo que imponha restrições de tráfego e de horário para a entrega de certas mercadorias ou produtos, que não ofereçam qualquer risco ao transportador nem a terceiros, no seu percurso do ponto de partida ao ponto de destino.
Assim, “verbi gratia”,  é ilegal e inconstitucional impor barreiras em vias públicas impedindo a passagem de veículos transportando materiais, como os  de construção civil, ou exigindo do transportador a obtenção de prévia licença municipal de tráfego com essa carga. Ou estabelecendo horário para esse transporte enquanto munido dessa prévia licença.
CASO TÍPICO
Caso típico de ilegalidade e de inconstitucionalidade verificou-se, em fins de agosto deste ano de 2017, no Município de São Bernardo do Campo,  Estado de São Paulo.
Ali, a Prefeitura Municipal, por recomendação da Procuradoria do Meio Ambiente, objetivando conter construções ilegais na região do chamado “pós-balsa”, editou Resolução Conjunta de número 001/2017, impondo exigência de obtenção de prévia autorização municipal para o transporte de materiais de construção e estipulando horário diurno para o tráfego desses veículos transportando esses materiais. Por essa resolução, barreiras físicas vieram a ser instaladas nas vias rurais de acesso a esses locais, e apenas automóveis ficaram com passagem  livre nessas barreiras,  vedada a passagem de veículos com materiais de construção entre 18:00 horas da noite e 6:00 horas da manhã seguinte.
DA LIBERDADE DE COMÉRCIO E DO DIREITO DO CONSUMIDOR
A venda e compra de materiais de construção se insere no contexto da liberdade de comércio. No direito do consumidor de comprar esses materiais, e no direito do vendedor, diretamente ou por intermédio de terceiros, de fazer a entrega da compra ao comprador, no local por este indicado.
O contrato de venda e compra de materiais de construção contém objeto lícito. Não há lei que o impeça. Do mesmo modo, não há lei que proíba o vendedor de fazer a entrega no  domicílio do comprador; nem há lei impedindo o comprador de receber a compra no seu domicílio.
EMPREGO DE MEIO ILEGAL
Inobstante a intenção da Municipalidade de coibir construções ilegais em áreas de preservação ambiental,  houve falha, houve inconstitucionalidade e houve  ilegalidade no meio empregado para alcançar esse objetivo.
Não se pode atribuir ao material de construção nem mesmo ao seu transporte ou ao seu transportador  qualquer responsabilidade ou culpa pelo seu uso em locais não permitidos por lei.
O problema está no local em que será utilizado, se se tratar de local proibido. Mas nunca, jamais, no transporte, em si mesmo, do material destinado à construção civil.
Não há lei que imponha esse tipo de vedação.
DISCRIMINAÇÃO
Em suma, a restrição ao tráfego de veículos de entrega de materiais de construção é ato discriminatório, ilegal e inconstitucional. Como o é, também, a exigência de obtenção de licença municipal de transporte desses materiais para sua entrega ser realizada por veículos de carga a qualquer hora do dia ou da noite, por vias públicas de livre acesso a qualquer outro veículo.
O que se tem, aí, é o cerceamento do direito de efetuar a entrega de mercadoria lícita sempre que o meio empregado para tanto seja o de transporte de carga. E, exatamente por isso, não se cuida, aí, de a Prefeitura legislar sobre normas de tráfego ou de trânsito. O objeto do transporte não se confunde com o meio empregado para sua realização.
Logo, a indigitada Resolução Conjunta 001/2017 acha-se eivada de ilegalidade e de inconstitucionalidade.

quinta-feira, agosto 31, 2017

ITBI na venda de imóveis – Recuperação do Excesso de Pagamento



Há fundamentos jurídicos para que o valor do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ("ITBI"), cobrado pelos municípios (como no de São Paulo) seja aquele representado nas respectivas escrituras de venda e compra. E não por qualquer outro valor que a municipalidade considere ser o cabível.

Em São Paulo, capital, a Prefeitura adota o denominado Valor Venal de Referência (VVR), que se apresenta muito mais elevado do que o próprio Valor Venal do Imóvel (VVI), o qual serve de base de cálculo para a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).

Dessa maneira, contribuintes que hajam pagado  o ITBI com base no VVR têm, a seu favor, a possibilidade de buscar, na via judicial, o ressarcimento dos valores pagos acima do limite legal.Este deve ser considerado como sendo o real valor da operação constante do contrato de venda e compra do imóvel. Na pior das hipóteses, a base de cálculo aplicada na cobrança do ITBI, nesses casos, jamais poderia ser superior à do IPTU vigente à ocasião do negócio jurídico.

Na ação judicial que pode ser proposta, é possível pedir o reconhecimento do direito  de compensar com o  IPTU o excesso de pagamento efetuado na venda e compra do imóvel. Esse crédito poderá ser utilizado em relação a qualquer outro imóvel situado no mesmo município, para abater  o IPTU.