quarta-feira, maio 27, 2020

Liberdade de expressão e o novo AI-5 no Supremo



Não pode nenhum membro do Supremo agir como se estivesse em vigor o AI-5


Lamentável o que fez o ministro Alexandre de Moraes em relação ao editor Allan dos Santos, do blog/canal Terça Livre.

Ainda bem que nem todos os ministros assim decidiriam.

Imprensa atualmente não são apenas os jornais e as empresas de rádio e televisão.

Blogs também são meios de expressar opiniões e exercer a liberdade de expressão.

Lamentável.

Minha solidariedade a Allan dos Santos. Hoje foi ele a vítima. Amanhã poderá ser qualquer um de nós.

Respeite-se a Constituição, suas cláusulas pétreas e as liberdades e os direitos individuais

quarta-feira, maio 13, 2020

Turma do STJ atribui responsabilidade solidária a distribuidora e fornecedora de gás


Com base no voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela incidência da teoria da aparência no caso em que criança perdeu a vida em atropelamento. Aplicou aí a responsabilidade solidária para atingir a distribuidora na ação indenizatória.

O acidente ocorreu no interior do Rio Grande do Sul. O veículo conduzido pelo preposto da fornecedora de gás atropelou a vítima que andava de bicicleta, enquanto dava marcha-ré. O TJ/RS compreendeu caracterizada a culpa exclusiva do motorista do caminhão.
O relator dos recursos das partes, ministro Luis Felipe Salomão, afastou relação de terceirização entre a distribuidora e a fornecedora.

"Parece-me mais acertada a conclusão de que entre as empresas envolvidas nessa demanda não há mesmo relação de terceirização, tendo em vista o fato da atividade desempenhada pela revendedora do GLP não configurar-se atividade-meio da fornecedora Ultragáz, mas, ao revés, atividade essencial à finalização de sua atividade de produção."

Salomão assentou que, no contexto consumerista, o campo de incidência da responsabilidade civil ampliou-se, pois passou a alcançar não apenas o fornecedor diretamente ligado ao evento danoso, mas toda a cadeia de produção envolvida na atividade de risco por ora prestada.

“Assim, o diploma consumerista definiu que, via de regra, o fornecedor, (fabricante, o produtor, o construtor e o importador) por ser o sujeito que coloca os produtos ou serviços defeituosos no mercado de consumo, deve assumir o risco dessa conduta e arcar com o dever de indenizar os danos acarretados do mau serviço.”
S. Exa. esclareceu a principal diferença entre os artigos 12 e 14 do CDC – a designação dos agentes responsáveis.
                “Fornecedor é "gênero", do qual são "espécies" todos os partícipes da cadeia produtiva. Nesse rumo, tratando-se de dano causado pelo defeito do serviço, respondem solidariamente todos os participantes da sua produção.”
Portanto, conforme o relator, estando comprovada a culpa do empregado pelo ato ilícito, como ocorre no caso, responderá solidariamente o empregador – no caso, a fornecedora de gás – pela recomposição dos danos à vítima do ilícito.

Teoria da aparência
Ao tratar da responsabilidade da distribuidora do gás, Salomão concluiu pela incidência da teoria da aparência, pois o consumidor identifica o serviço prestado pelo próprio produto.
“Melhor dizendo, não interessa ao consumidor se a empresa A ou B é que exerce a atividade consistente na efetiva entrega do botijão de gás em sua residência, importando, todavia, sobremaneira, o fato de o GLP ser "produzido" pela ULTRAGÁS. Essa marca é que, aos olhos do consumidor, confere identidade ao produto e ao mesmo tempo ao serviço a ele diretamente ligado.”

Assim, prosseguiu o ministro, ocorre a responsabilidade solidária de ambos, distribuidor e fornecedor, pela má prestação do serviço.

O recurso da distribuidora de gás foi provido apenas no ponto em que pedida a limitação da pensão, fixada em 2/3 do salário mínimo, ao período compreendido entre os 14 anos e 25 anos da vítima.

O julgamento do caso foi retomado com o voto-vista da ministra Isabel Gallotti. Ministro Antonio Carlos Ferreira que ficou vencido parcialmente, ao acolher o recurso da distribuidora.

             Processo: REsp 1.358.513

Considerações de Prado Garcia Advogados

"Data venia", não podemos concordar com essa decisão. Inexiste relação de causa e efeito entre a distribuidora de gás e o transportador do produto no evento causador do acidente fatal . A alegada "teoria da aparência" não transforma a distribuidora em agente causador do infausto evento. Nem mesmo sob as regras do CDC.  Solidariedade não se presume. Só cabe nos estritos limites da lei.

No caso, não há relação de consumo. Não se discute defeito do produto nem serviços defeituosos no mercado de consumo, e tampouco dano causado pelo defeito do serviço, mas apenas entrega de produto por um transportador autônomo, que se viu transformado em causador do acidente fatal. Para isso,em nada contribuiu a distribuidora do gás.

Não se discutiu ai qualquer questão relacionada com o produto (gás). Nem caberia essa discussão. Portanto, inaplicável o "respondeat superior" dado, ademais, inexistir qualquer subordinação do entregador à distribuidora. Mais ainda quando o entregador se valia de veículo próprio para as entregas de gás.

Assim, não seria caso de responsabilidade solidária, na ausência dos requisitos legais previstos no Código Civil (art. 264) para atingir-se a distribuidora de gás como se também fosse corresponsável por fato de terceiro (revendedor) a ela não vinculado nem subordinado.
Em tese, cabe ação rescisória do acórdão.


Prorrogados os pagamentos de parcelamentos tributários federais



Em decorrência da pandemia da Covid-19, o Ministério da Economia prorrogou as prestações dos parcelamentos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional com vencimento em maio, junho e julho de 2020.

A novidade está na Portaria do Ministério da Economia nº 201, de 11 de maio de 2020, publicada no Diário Oficial da União de 12 de maio corrente, a qual prevê que as prestações dos parcelamentos ordinários e especiais serão prorrogadas da seguinte forma, sempre no último dia útil do respectivo mês:

a) as com vencimento em maio de 2020 terão seu vencimento prorrogados para agosto de 2020;

b) as com vencimento em junho de 2020 terão seu vencimento prorrogados para outubro de 2020; e

c) as com vencimento em julho de 2020 terão seu vencimento prorrogados para dezembro de 2020.

Essa prorrogação, neste momento, não se aplica aos parcelamentos no âmbito do Simples Nacional,  pois esta decisão é de competência do Comitê Gestor do Simples Nacional.

Está prevista reunião deste Comitê na próxima sexta-feira, 15 de maio, para deliberar a prorrogação desses parcelamentos.

A Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional adotarão os procedimentos de suspensão do pagamento das parcelas para aqueles contribuintes que efetuem o pagamento por meio de débito automático em conta-corrente bancária.

Também serão suspensas no período de maio a julho de 2020 as retenções no Fundo de Participação dos Estados e Municípios referentes às prestações de parcelamentos desses entes federados.

Covid-19 motiva suspensão tributária

É possível obter a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, além da prorrogação dos vencimentos dos tributos e parcelamentos já vencidos desde 1º de março do corrente ano de 2020.

Esse pedido deve ser feito por meio de mandado de segurança com pedido de liminar.

Seus fundamentos se acham na inesperada situação gerada pela Covid-19, impossibilitando a empresa de obter receitas operacionais e mesmo de exercer regularmente suas atividades ante as restrições resultantes da quarentena imposta pelos entes federativos.

No quadro atual, deve ser dada prevalência à continuidade da empresa em vista de sua função social como geradora de bens, mercadorias e serviços, assim como geradora de empregos.

A suspensão desses tributos se justifica, nesse contexto, inclusive para ser evitada a falência da empresa e a dispensa de seus empregados.

A importância da suspensão da exigibilidade de tributos lançados em Certidões Negativas de Débito (CND) se encontra na possibilidade de a empresa obter financiamentos junto às instituições bancárias e financeiras. Havendo CND, esses pedidos de empréstimos e de financiamentos não serão concedidos por essas entidades.

PRADO GARCIA ADVOGADOS se põe à disposição de seus clientes atuais e potenciais para auxiliá-los nessas e noutras questões empresariais.

terça-feira, maio 12, 2020

Compensação de PIS e COFINS sem ICMS e tributação pelo IRPJ e CSLL

Este tema é de relevante interesse para todas as empresas com direito judicialmente reconhecido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em bases correntes, e de recuperar por compensação tributária os valores monetariamente atualizados do período pretérito iniciado cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Como se verá aqui, não podemos concordar com o entendimento do Fisco.

Por meio da Solução de Divergência Cosit 19/2003, a Receita Federal consolidou entendimento no sentido de que, com o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o direito do contribuinte de reaver tributos indevidamente recolhidos, o montante equivalente aos créditos compensáveis passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL, desde que tenha sido computado como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL em períodos anteriores.

Já, quanto aos juros de mora incidentes sobre o indébito, a mencionada Solução de Divergência esclarece que sobre eles “incidem tanto o IRPJ e CSLL, seja qual for a modalidade de apuração, como também, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins”.

A se aceitar o posicionamento defendido pela Receita, teremos, então, o seguinte cenário:
(a) em relação ao valor principal a ser restituído via compensação (sem considerar os juros), não há incidência de PIS e Cofins, mas tal montante deve ser adicionado ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, desde que computado como despesa dedutível em períodos anteriores; e
(b) no tocante aos juros, por ser considerado receita nova, incidirá IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Consideramos, entretanto, descabido impor à empresa que, tão logo haja o trânsito da decisão judicial favorável, seja ela obrigada a adicionar imediata e acumuladamente às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor total passível de compensação.

Ora, a declaração de inconstitucionalidade faz com que a situação retorne ao  status quo ante (como se não tivesse havido cobrança de tributo a maior). Exatamente por isso,  entendemos ser mais correto que a empresa recomponha as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas nos anos anteriores, reduzindo as despesas com os pagamentos de PIS e Cofins, levando-se em consideração o prejuízo fiscal e a base negativa da CSSL apurados em cada ano cuja declaração foi retificada.
Retificação das declarações passadas

A decisão judicial final favorável à empresa também lhe abre, implicitamente, o direito de retificação das declarações passadas. E isso pode gerar apenas uma redução do montante registrado a título de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, sem que essa retificação produza diferença de IRPJ e CSLL a recolher.

Esse direito de retificação tem amparo na analogia com o decidido pelo  Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 614.406, que tratou da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física sobre valores recebidos acumuladamente, como sintetizado pelo ministro Marco Aurélio:

“Não passa pela minha cabeça que o sistema possa apenar o contribuinte duas vezes. Explico melhor: o contribuinte não recebe as parcelas na época devida. É compelido a ingressar em Juízo para ver declarado o direito a essas parcelas e, recebendo-as posteriormente, há a junção para efeito de incidência do Imposto de Renda, surgindo, de início, a problemática da alíquota, norteada pelo valor recebido”.

Nessa ocasião, o STF afirmou que as alíquotas aplicáveis sobre os rendimentos recebidos acumuladamente devem ser aquelas que seriam utilizadas caso o contribuinte tivesse recebido o rendimento na data correta.

Esse julgado ajusta-se aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva e da proporcionalidade, consubstanciados, na espécie, pela cobrança do imposto de renda, segundo o regime de competência.
Cabe esclarecer que a retificação das declarações interrompe o prazo prescricional apenas no que for retificado, tal como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.044.027 e AgRg no REsp 1.374.127).

Juros e correção monetária sobre os valores a serem compensados

Como a correção do valor monetário a este nada acrescenta, pois apenas o atualiza, não se tem aí acréscimo patrimonial passível de tributação, e, assim, não se expõe à incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL” (REsp 1.574.231-RS).

Já, os juros são tributáveis exatamente por representarem rendimento novo.

Capacidade contributiva específica e razoabilidade
Não há razoabilidade em se ter como momento da incidência do IRPJ e da CSLL a data do trânsito em julgado para a imediata tributação dos créditos da empresa a serem por ela compensados. Cabe o argumento  a favor da aplicação, aí, do regime financeiro de caixa. Ou seja, a tributação, quando cabível, deve ter como elemento temporal de sua incidência o período em que se faça a compensação tributária, e sobre o valor compensado. Compensação essa que pode se estender por mais de um período de declaração, observando-se sua proporcionalidade e valor compensado.

Em suma, é  nosso entendimento que as empresas podem:
(a) retificar as declarações de IRPJ e CSLL para recomporem as bases de cálculo desses tributos, não se submetendo, assim, ao posicionamento manifestado na Solução de Divergência Cosit19/2003;
(b) desobrigar-se do pagamento de eventuais saldos decorrentes de retificações de declarações referentes ao período anterior aos últimos cinco anos; e
(c) incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL somente os juros, ficando afastada a tributação em relação à correção monetária (equivalente ao IPCA).

Do direito à ampla defesa
A empresa tem o respaldo jurídico na defesa desses seus direitos, o que se pode, por mandado de segurança preventivo ou contra ato coator, entre outras modalidades de ações judiciais.

segunda-feira, maio 11, 2020

Renegociação de contratos ante a Covid-19


Os contratos firmados sob a égide do Código Civil devem ser analisados sob as regras desse normativo legal.
Desde que não tratem de fornecimento de produto ou de prestação de serviços, as regras de Direito Civil afastam a aplicação de quaisquer outras leis ou códigos.
Exatamente por isso, no julgamento relacionado a esses contratos civis não podem ter aplicação as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e tampouco da recente Medida Provisória 948/20.
Se não houver um fornecedor de produto ou prestador de serviços nesses contratos não haverá o elemento necessário para a sua aplicação sob o CDC. Sem produto (seu objeto) não haverá fornecimento, e sem prever a prestação de serviços, não haverá prestador.
Desse modo, as causas involuntárias que possam interferir em contratos sob execução ou a serem executados nos prazos neles previstos podem ensejar sua renegociação, sob as regras do Código Civil, como consequência de casos fortuitos ou de força maior.
Nesse sentido, verifica-se que os contratos passíveis de enquadramento no CDC pressupõem uma obrigação de dar (dar um produto) ou de fazer (prestar um serviço).
Desse modo, contratos outros que apenas disponibilizem ao contratante o exercício de um direito junto ao contratado não podem ser submetidos às regras legais do Código de Defesa do Consumidor.
Exatamente por esses motivos, contratos de locação de bens são contratos civis por sua natureza específica. Principalmente no caso de locação de bens imóveis. Seu objeto está em pôr à disposição do contratante o direito de uso da coisa locada. Não se lhe transfere a propriedade do bem ou do imóvel.
Assim, o fato imprevisível à data do contrato (como o é o da atual pandemia gerada pelo coronavírus Covid-19) se enquadra nas hipóteses dos artigos do Código Civil sobre o tema.
Em outras palavras, as partes podem convir sobre a possibilidade de suspensão temporária do contrato; o adiamento da prestação obrigacional nele prevista; a redução temporária do valor a ser pago ao credor, entre outras hipóteses.
A resolução do contrato nem sempre será possível em todos os casos, pois significaria fazer as partes signatárias voltarem à fase a ele anterior, como se jamais houvessem formalizado entre si o contrato.
Outro ponto a considerar é que nenhum dos contratantes terá o direito de exigir indenização do outro sob o argumento de inadimplemento contratual ou pleitear danos morais se o descumprimento do contrato houver sido ocasionado sem culpa de qualquer deles, diante de casos fortuitos ou de força maior. Fatos esses não previsíveis, como o da Covid-19.
Assim, cada caso exige seu adequado enquadramento legal para que a ele não se aplique o CDC ou qualquer Medida Provisória  que não seja específica para a situação contratual e fática a ele relacionada.
Seja como for, o que acima expomos tem aplicação principalmente nos casos de locação residencial ou comercial de imóveis, lojas em shoppings ou fora deles e de outros estabelecimentos industriais ou comerciais, inclusive os contratados sob a modalidade de leasing nas suas diversas modalidades, entre eles o imobiliário, o de veículos em geral e o de máquinas e equipamentos,  em que a propriedade se mantém a favor do arrendante.

segunda-feira, maio 04, 2020

Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa




Diferentemente da personalidade individual de cada um de nós, a personalidade jurídica só surgirá por decisão formal dos interessados na constituição de associações e de sociedades.

A lei outorga às associações e sociedades o caráter de pessoas jurídicas distintas das pessoas que as constituam, como entes de direito, de deveres e de obrigações. Distinguem-se, a par das associações sem fins lucrativos, entre sociedades simples e sociedades empresárias. Nas simples, a responsabilidade dos sócios é ilimitada. Nas empresárias, essa responsabilidade se limita ao capital social integralizado.

Evidentemente, o surgimento desse nosso “alter ego” teve como pressuposto permitir que qualquer um de nós – sendo legalmente capazes e estando no regular exercício de nossos direitos –, de destacar parte de nosso patrimônio como capital a ser integralizado nessa sociedade com quaisquer outros interessados na sua constituição e na exploração do objeto social.

Se, por um lado, a pessoa jurídica pode ter sua personalidade desconsiderada para responder por dívidas de seus sócios ou acionistas, o inverso poderá, em certos casos, ocorrer.  No que se denomina na doutrina e na jurisprudência como “Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa.

Essa possibilidade se apresenta com maior frequência no âmbito do Direito de Família e das Sucessões. Materializa-se, por exemplo, quando algum dos cônjuges casados sob o regime universal ou mesmo parcial de bens transfira para o patrimônio da sociedade que venha a constituir valores ou bens móveis sem respeitar sua quota parte nesse patrimônio comum do casal. O que pode acontecer também sob o regime de união estável em relação ao patrimônio produzido na constância desse relacionamento.

No entanto, fora desses contextos em que se possa falar em abuso de direito do cônjuge em relação aos direitos do outro, mister se faz que nenhum prejuízo resulte a qualquer dos cônjuges. Assim, em eventual divórcio ou término da união estável, a parte que se considerar prejudicada poderá requerer judicialmente a desconsideração inversa da pessoa jurídica. Nesse caso, os bens do casal que tenham sido vertidos ao capital da sociedade poderão ser considerados como não a ela transferidos até o limite da meação. E, assim, retornarem ao patrimônio comum para fins de partilha.

O mesmo pode acontecer na ocorrência do falecimento do cônjuge, quando o sobrevivente ou seus herdeiros se vejam prejudicados na sucessão “causa mortis”, ou na ocultação de bens via incorporação societária, para a redução de pensão alimentícia, ou, ainda, na hipótese de prejuízo a eventuais credores da pessoa física do sócio. Neste último caso, será necessário provar que os bens vertidos ao capital social da sociedade o foram quando já em curso, contra o sócio, ações judiciais de cobrança ou de execução de dívidas. Pois nessa hipótese poderá estar configurada a figura da fraude à execução.

Seja como for, prevalece a regra geral do direito de qualquer pessoa constituir empresa individual de responsabilidade limitada ou de se associar com qualquer outra pessoa física ou mesmo jurídica no contexto da garantia constitucional ao exercício da livre iniciativa.

domingo, maio 03, 2020

Ainda sobre a imprescritibilidade da ação civil ambiental reparatória



O  Supremo Tribunal Federal acaba de decidir no âmbito do Recurso Extraordinário 654.833 da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes sobre a imprescritibilidade da pretensão pela reparação civil de dano ambiental.
Sua aplicação prática, no entanto, há de levar em consideração situações concretas, caso a caso.
Isso nos leva a algumas indagações.
Ocorreu um dano ambiental. Vem aí a pergunta: Foi causado naturalmente (fato natural) ou por ato ou omissão humanos?
Outra pergunta: Se causado por atos ou omissão humanos, o dano foi momentâneo ou continua no tempo?
Esse dano limita-se a área de uma só propriedade ou de parte dela, sem se estender a áreas vizinhas? Ou atinge também o vizinho?
Se o dano houver sido momentâneo, cessado ele, cabe voltar ao “status quo ante”?
A essas perguntas, cabem aqui algumas respostas.
Evidentemente, se o dano for continuado, deve ser cessado.  E, uma vez cessado, deve-se verificar sobre a possibilidade ou não de reparação ambiental.
O decurso do tempo desde a ocorrência do dano pode até mesmo fazer chegar-se à conclusão de que a recuperação pretendida seja até mesmo um novo dano ao ambiente. A não se justificar, nesse caso, a recuperação que o retorne ao “status quo ante”, ainda que a ação civil pública haja sido ajuizada no curto prazo, quando o cumprimento de sua sentença fique a depender de decisão final irrecorrível.
O dever de reparar o dano ambiental exige o ajuizamento de uma ação civil pública objetivando obrigação de fazer (reparar o dano). Pode estipular multa até mesmo diária (“astreinte”) de caráter cominatório. Claro, quando a recuperação já não seja iniciada voluntariamente pelo causador do dano.
Pode aí surgir um sério problema: a falta de recursos financeiros do condenado a reparar o dano. Onde nada existe, daí nada se tira. Se o causador do dano não tiver bens passíveis de penhora e pagamento, mesmo perdendo a ação, quem deverá promover a reparação? O particular que não tenha sido o causador do ano, ou o Poder Público?
Ninguém não vinculado ao ato danoso ao meio ambiente poderá, em regra, ser compelido a fazer essa recuperação ambiental.
Todavia, como o dever de reparar o dano ambiental envolve obrigação “propter rem”, de responsabilidade objetiva, e se transmite do agente para seus sucessores, a qualquer título, impõe-se aí o uso de cautela na aquisição de áreas atingidas por atos danosos ao meio-ambiente.
Fica aqui, portanto uma recomendação e advertência: Se você ou sua empresa vai entrar em negócios que envolvam terras, fazendas e quaisquer outras áreas no território brasileiro, busque assegurar-se de não existir contra o eventual alienante ou futuro sócio nenhuma ação civil pública ambiental já instaurada por motivo de dano ambiental. Mais do que isso, procure obter laudo ambiental demonstrando que o imóvel pretendido esteja no seu regular uso, sem qualquer dano ao meio-ambiente.
Outro ponto a considerar como decorrência do dano ambiental é o do direito ao recebimento de indenização por quem tenha sido atingido pelo dano ambiental. Desde que o dano ultrapasse os limites da propriedade ou da posse do seu agente causador. Como nesse caso se trata de indenização civil, é entendimento de Prado Garcia Advogados que se aplica aí o prazo prescricional de cinco anos para vir o lesado a reclamar judicialmente o pagamento da indenização, tanto pelos danos emergentes, quanto por lucros cessantes.
Assim, ao se aplicar o precedente do Supremo Tribunal Federal sobre a imprescritibilidade da pretensão de reparação civil (ou seja, não criminal) por dano ambiental, entendemos que esse julgado se restringe apenas às ações civis públicas objetivando obrigação de fazer a recuperação. Já, as ações cíveis indenizatórias de particulares contra o agente causador do dano continuam se submetendo a prescrição quinquenal, como previsto no Código Civil.


segunda-feira, abril 27, 2020

STF decide a favor da imprescritibilidade do dano ambiental

 O STF encerrou o julgamento do Recurso Extraordinário 654833, que definiu ser imprescritível a pretensão de reparação civil decorrente de dano ambiental, na última sexta-feira, 17 de abril.

Com sete votos favoráveis, o plenário virtual do STF fixou a seguinte tese proposta pelo Ministro relator Alexandre de Moraes: “É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental”

Essa decisão ainda poderá ser objeto de embargos de declaração, e, assim, repercutir sobre todos os casos concretos similares em andamento no país, além de autorizar o ajuizamento de novas ações independentemente do tempo transcorrido desde a data dos fatos.

No entendimento de PRADO GARCIA ADVOGADOS, que desde 1970 atua nessas e noutras questões ambientais, cabe distinguir entre dano momentâneo (que não exija recuperação ambiental), daquele outro que, perpetuando no tempo, se manifeste como dano continuado.

No primeiro caso, não se exigindo reparação ambiental, só caberá a multa ambiental aplicável à hipótese.

Neste último caso, o dano continuado deverá ser interrompido voluntariamente pelo seu autor ou por seu sucessor (cessação do dano continuado), ou por força de ordem judicial em ação com obrigação de fazer (fazer o necessário para que cesse o ato ou fato danoso ao meio-ambiente).

Apesar dessa decisão do Supremo sobre a imprescritibilidade do direito de ação contra o dano ambiental ( e não a  “imprescritibilidade do dano ambiental”),  a obrigação de reparação do dano só se justificará no caso de dano continuado, ou quando a reparação, consistindo em retorno ao “status quo ante”, não se mostrar mais prejudicial ao meio ambiente, em razão dos efeitos do decurso do tempo sobre a área de ocorrência do dano. A natureza não é estática.

Reparação civil
Não se afasta aí a reparação civil em favor de todos quantos tenham sido prejudicados pelo dano ambiental causado por ato ou omissão humana, como nos casos dos desastres ambientais resultantes de rompimentos de barragens. Nesse particular, a reparação civil se distingue da reparação ambiental, e, por isso mesmo, submete-se a prazo prescricional para o exercício da ação judicial indenizatória

Responsabilidade dos sucessores
Outro ponto a considerar está na responsabilidade dos sucessores pelos danos causados ao meio-ambiente por aqueles (pessoas físicas ou jurídicas) a quem venham a suceder. Daí a necessidade de esses sucessores se acautelarem na aquisição de áreas ou terras afetadas por danos ambientais não naturais, isto é, os causados por ações ou omissões humanas.

Caberá aos tribunais de origem decidir pela aplicação ou afastamento do entendimento fixado pelo STF com repercussão geral nos casos que venham a julgar, dependendo da analise de sua identidade fática e jurídica com esse precedente do Supremo.




quinta-feira, abril 09, 2020

Reorganização societária para economia de impostos

Antes mesmo da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) o advogado que esta escreve aprofundou-se no estudo das reorganizações societárias americanas em seu curso de mestrado de três anos na George Washington University – National Law Center, de Washington, DC., do qual resultou seu diploma de “Master of Comparative Law – American Practice”.
Analisamos, ali, as chamadas “divisive reorganizations”, ou seja, a reorganização societária sob suas diversas modalidades: “spin off”, “split off” e “split up”. 
A figura da cisão societária ainda não era contemplada na anterior Lei das Sociedades Anônimas brasileira, o que veio a acontecer com o advento da Lei 6.404/76, sobre a qual tivemos a oportunidade de ser um dos autores de comentários publicados  sob a coordenação do colega Yves Gandra Martins. E também de artigos esparsos, assim como de atendimentos a diversas consultas relacionadas com fusões e aquisições societárias, elaborando as peças societárias para essas reorganizações de empresas.
Oportunidade e conveniência
A reorganização societária pode ser resultado de necessidade ou de conveniência de seus sócios ou acionistas.
Serve para compor seus interesses na solução de conflitos ou para evitar conflitos, protegendo seus respectivos patrimônios.
Nesse sentido, esse patrimônio pode ser resguardado pela constituição de empresas “holdings”, que podem ser meramente patrimoniais, “holdings” puras, ou mesmo “holdings” mistas.
As ‘’holdings” puras são aquelas destinadas  meramente à administração e locação de bens próprios. Seus lucros estarão sujeitos apenas à incidência de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, de nível federal
Mistas serão aquelas cujo Contrato Social ou Estatuto Social contemple também atividades sujeitas ao Imposto Municipal sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), ao ICMS ou, ainda, ao IPI. Em outras palavras, as prestadoras de serviço, as empresas comerciais e as industriais.
Tipos de reorganização societária
A reorganização societária pressupõe a prévia existência de uma ou mais sociedades pertencentes a uma mesma família ou a sócios ou acionistas de famílias distintas.
Mas pode ser resultado de planejamento societário objetivando evitar conflitos sucessórios que decorram do falecimento de qualquer de seus organizadores.
Nesse sentido, só se falará em reorganização societária no caso de sociedade ou sociedades já existentes.
Essa reorganização societária pode advir de um dos três distintos tipos previstos na vigente Lei das Sociedades Anônimas, aplicáveis também às sociedades limitadas: fusão, cisão ou incorporação.
Na fusão, duas sociedades deixam de existir, dando lugar a uma nova que as sucede.
Na cisão, a sociedade se parte, se divide em duas ou mais sociedades, podendo a cisão ser parcial ou total. Onde havia apenas uma sociedade, passam a existir as resultantes da cisão.
Na incorporação, a sociedade incorporada deixa de existir, seu ativo e passivo passando à sociedade incorporadora, que, nesse caso, será sua sucessora.
Planejamento tributário
Planejamento tributário é um direito de todos, ante a garantia constitucional dos direitos patrimoniais das pessoas naturais e das pessoas jurídicas. Ninguém pode ser obrigado a agir pelo modo que resulte em maior arrecadação tributária se, legalmente, pode seguir um rito menos tributariamente oneroso.
Planejamento tributário lícito é todo aquele  que, sem simulação, se faça em consonância com a legislação vigente, devendo ser enfrentadas na via administrativa ou mesmo na judicial as restrições que exijam um “business purpose” e não a mera pretensão de redução da carga tributária, como causa e finalidade desse planejamento. Em outras palavras, é constitucionalmente lícito o planejamento tributário que se realize com o mero e puro objetivo de redução da carga dos  tributos sobre pessoas e suas empresa.
No planejamento tributário se evita a via tributária que seria mais onerosa ao contribuinte, pois ninguém poderá ser compelido a pagar mais tributos do que os validamente exigíveis.
Nesse contexto, planejar é buscar a via tributária legal de menor impacto sobre o patrimônio individual.

Reorganização societária por incorporação de ações ou quotas



A incorporação de ações é um meio válido e legal de reestruturação societária. Está prevista no artigo 252 da Lei das Sociedades por Ações.
Nessa operação, são incorporadas todas as ações do capital social de uma sociedade ao patrimônio de outra sociedade. Assim, a primeira, transforma-se em subsidiária integral, tornando-se a incorporadora a única acionista da companhia cujas ações foram incorporadas. A sociedade que teve suas ações incorporadas continua a existir com seus direitos e obrigações, mas com a alteração do controle acionário.
Já, a sociedade incorporadora das ações aumenta seu capital mediante a emissão de novas ações, a serem subscritas pelos antigos acionistas da sociedade convertida em subsidiária integral. Ou seja, os acionistas da companhia cujas ações foram incorporadas adquirem participação societária na incorporadora, entregando para isso as ações originárias.
Outras possibilidades
A incorporação de ações tem sido utilizada para diversas finalidades.
É um meio alternativo para a mudança de controle das sociedades, que não exige oferta pública para adquirir as ações pertencentes aos acionistas minoritários titulares de ações com direito a voto (art. 254-A da Lei das S.A.).
Se faz como se fosse uma permuta. O acionista transfere suas ações à sociedade que as receberá, recebendo ele, em substituição, ações da receptora.
Cabe também para outras finalidades.
Como nos casos em que  a sociedade a ter suas ações incorporadas possa ter um regime fiscal especial do qual não queira abrir mão; alguma autorização para operar que não possa ser transferida por meio de sucessão, ou ainda, quando realize atividades por meio de concessão pública e para manter a atividade pretenda continuar com personalidade jurídica própria.
Créditos e prejuízos fiscais acumulados
O direito de aproveitamento de prejuízos fiscais na incorporação de ações e de aproveitamento de créditos tributários para fins de compensação tributária não é prejudicado nessas operações de incorporação de ações.
Outra vantagem
Na incorporação de ações, não há transferência da responsabilidade sobre os seus passivos, pois a sociedade que teve suas ações incorporadas permanece existindo.
Tampouco ocorre ganho de capital que, se houvesse, seria submetido à tributação, por não de tratar de alienação de participação societária, mas de simples permuta de posições societárias. Não há aí renda passível de tributação, a qual, em tese, poderá ocorrer em futura alienação das ações recebidas da sociedade receptora das ações  a ela incorporadas, se alienadas com lucro.
Na incorporação de ações, a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, permanecendo ela com todos os seus direitos e obrigações
Cessão e transferência de quotas em permuta por ações ou quotas da sociedade receptora

O que se aplica à incorporação de ações tem também aplicação entre sociedades limitadas, umas com as outras, ou entre uma limitada e uma sociedade anônima. Na pior das hipóteses, bastaria converter a limitada em sociedade anônima para realizar-se a incorporação de ações no capital social da receptora dessas ações. Não há lei que impeça uma sociedade de ser sócia ou acionista da outra.

Atuação de PRADO GARCIA ADVOGADOS

Como sempre, ao longo desses anos desde 1963, PRADO GARCIA ADVOGADOS continua dando seu apoio jurídico aos seus clientes nessas questões societárias e tributárias, entre outras.









quarta-feira, abril 01, 2020

Efeitos jurídicos da pandemia nos contratos e suas renegociações

É inquestionável o impacto da pandemia do coronavírus nos negócios, nos contratos em nível nacional e internacional e na vida de cada um de nós, no Brasil e no exterior.

Evidentemente, muitos desses contratos já estão ou logo estarão sendo descumpridos por inteiro ou ao menos em parte.

Há justos motivos de força maior para seus eventuais descumprimentos. O que, certamente, conduzirá as partes contratantes a buscarem alguma solução que, a nosso ver, deve ser uma solução equilibrada e capaz de reduzir a um mínimo as consequências dessa epidemia.

Nesse sentido, Prado Garcia Advogados, com sua experiência de mais de 55 anos de advocacia, se prontifica para dar a seus clientes o devido assessoramento jurídico nessas renegociações contratuais. 

sábado, agosto 17, 2019

MP da Liberdade Econômica garante proteção patrimonial dos sócios



A MP 881, da Liberdade Econômica, aprovada pela Câmara Federal com alterações, abre novos horizontes negociais e jurídicos para o Brasil, os brasileiros, os estrangeiros aqui radicados e o que pretendam investir no País.

A segurança jurídica dos negócios sobressai, entre outros aspectos,  na proibição de cobrança de bens de outra empresa do mesmo grupo econômico para saldar dívidas de uma empresa do grupo.

Em outras palavras, fica reconhecida e reforçada para os efeitos legais a individualização da pessoa jurídica.

Desse modo, o patrimônio de sócios, associados, instituidores ou administradores de uma empresa será separado do patrimônio da empresa em caso de falência ou execução.de.dívidas 

Isso permitirá a defesa judicial dessas empresas e pessoal dos sócios que sejam executadas por dívidas que não sejam diretamente delas e deles, melhor garantindo a íntegra de seu patrimônio pessoal. 

Ainda que ações ou quotas de participações societárias sejam elementos integrantes do patrimônio individual, a separação legal entre as distintas personalidades (pessoa física distinta da pessoa jurídica) se impõe a não admitir que a dívida de um seja considerada dívida do outro, ficando afastada qualquer responsabilidade solidária ou por substituição entre elas.

Somente em casos de intenção clara de fraude, sócios poderão ter patrimônio pessoal.usado.para pagamento de indenizações.

quinta-feira, agosto 01, 2019

STJ define direito à compensação tributária por mandado de segurança

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a abrangência da tese fixada em 2009 no Tema 118 dos recursos repetitivos.
O colegiado estabeleceu duas premissas para delimitar o entendimento:
(a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo fisco; e
(b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte  depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
Isso significa que, no caso da letra  “a” acabou confirmado o enunciado da Súmula 213/STF, segundo a qual “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”
Segundo o relator do repetitivo, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a impetração do contribuinte "tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório", e, dessa forma, a concessão da ordem depende apenas do reconhecimento do direito de se compensar tributo.
"Não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita à verificação de sua regularidade pelo fisco", fundamentou o ministro.
Napoleão Nunes Maia Filho afirmou que a questão debatida no mandado de segurança do contribuinte é meramente jurídica, sendo desnecessárias as provas do efetivo recolhimento e do montante exato.
Isso confirma a orientação jurídica que temos prestado aos clientes de Prado Garcia Advogados.

segunda-feira, julho 15, 2019

Domínios de internet e proteção de seus direitos



O nome é inerente à personalidade. Nesse sentido, é, portanto, individual.
O mesmo se pode dizer em relação aos registros de domínios de internet.
Em princípio, o domínio será do primeiro a obter seu registro, desde que não coincida com outro já registrado.
Mas isso não significa que um domínio não possa ser anulado em favor da pessoa física ou jurídica que, com justa causa, pleiteie essa anulação na via judicial.
E isso é perfeitamente possível, sempre que se possa caracterizar uma usurpação de personalidade, abuso de direito,  ou mesmo situação de concorrência desleal, entre outras hipóteses.
Assim, não se pode considerar lícita a atitude de um indivíduo ou de uma empresa que registre como domínio seu o nome ou a denominação social de terceiros.
Nesses casos, não havendo concordância do titular desse domínio em transferi-lo a esse ou a esses terceiros, devem estes buscar a anulação do domínio. E o registro no seu próprio nome.
A via judicial é o caminho indicado para se obter esse resultado.