sábado, agosto 17, 2019

MP da Liberdade Econômica garante proteção patrimonial dos sócios



A MP 881, da Liberdade Econômica, aprovada pela Câmara Federal com alterações, abre novos horizontes negociais e jurídicos para o Brasil, os brasileiros, os estrangeiros aqui radicados e o que pretendam investir no País.

A segurança jurídica dos negócios sobressai, entre outros aspectos,  na proibição de cobrança de bens de outra empresa do mesmo grupo econômico para saldar dívidas de uma empresa do grupo.

Em outras palavras, fica reconhecida e reforçada para os efeitos legais a individualização da pessoa jurídica.

Desse modo, o patrimônio de sócios, associados, instituidores ou administradores de uma empresa será separado do patrimônio da empresa em caso de falência ou execução.de.dívidas 

Isso permitirá a defesa judicial dessas empresas e pessoal dos sócios que sejam executadas por dívidas que não sejam diretamente delas e deles, melhor garantindo a íntegra de seu patrimônio pessoal. 

Ainda que ações ou quotas de participações societárias sejam elementos integrantes do patrimônio individual, a separação legal entre as distintas personalidades (pessoa física distinta da pessoa jurídica) se impõe a não admitir que a dívida de um seja considerada dívida do outro, ficando afastada qualquer responsabilidade solidária ou por substituição entre elas.

Somente em casos de intenção clara de fraude, sócios poderão ter patrimônio pessoal.usado.para pagamento de indenizações.

quinta-feira, agosto 01, 2019

STJ define direito à compensação tributária por mandado de segurança

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a abrangência da tese fixada em 2009 no Tema 118 dos recursos repetitivos.
O colegiado estabeleceu duas premissas para delimitar o entendimento:
(a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo fisco; e
(b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte  depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
Isso significa que, no caso da letra  “a” acabou confirmado o enunciado da Súmula 213/STF, segundo a qual “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”
Segundo o relator do repetitivo, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a impetração do contribuinte "tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório", e, dessa forma, a concessão da ordem depende apenas do reconhecimento do direito de se compensar tributo.
"Não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita à verificação de sua regularidade pelo fisco", fundamentou o ministro.
Napoleão Nunes Maia Filho afirmou que a questão debatida no mandado de segurança do contribuinte é meramente jurídica, sendo desnecessárias as provas do efetivo recolhimento e do montante exato.
Isso confirma a orientação jurídica que temos prestado aos clientes de Prado Garcia Advogados.

segunda-feira, julho 15, 2019

Domínios de internet e proteção de seus direitos



O nome é inerente à personalidade. Nesse sentido, é, portanto, individual.
O mesmo se pode dizer em relação aos registros de domínios de internet.
Em princípio, o domínio será do primeiro a obter seu registro, desde que não coincida com outro já registrado.
Mas isso não significa que um domínio não possa ser anulado em favor da pessoa física ou jurídica que, com justa causa, pleiteie essa anulação na via judicial.
E isso é perfeitamente possível, sempre que se possa caracterizar uma usurpação de personalidade, abuso de direito,  ou mesmo situação de concorrência desleal, entre outras hipóteses.
Assim, não se pode considerar lícita a atitude de um indivíduo ou de uma empresa que registre como domínio seu o nome ou a denominação social de terceiros.
Nesses casos, não havendo concordância do titular desse domínio em transferi-lo a esse ou a esses terceiros, devem estes buscar a anulação do domínio. E o registro no seu próprio nome.
A via judicial é o caminho indicado para se obter esse resultado.

domingo, julho 14, 2019

Ultimate beneficiaries must submit their ID to the Brazilian IRS


Companies established in Brazil must report to the Brazilian Internal Revenue Service (Receita Federal do Brasil) the name of their ultimate beneficiaries pursuant to Normative Ruling (Instrução Normativa RFB) 1864/18.
Non- submission of this information will entail suspension of their tax id (CNPJ number) and prohibition to deal with financial entities, such as banks. 
As a consequence, companies with their CNPJ number so suspended will not be able to file any amendments to their Articles of Association or By-Laws with the Company's Registry. 
This requirement does not apply where a company established in Brazil has as partners or shareholders individual persons, rather than corporate entities.
However, if they are held by  a corporate partner or corporate shareholder, the names of their respective individual owners must be reported to the Brazilian tax authority as so required by the Normative Ruling. 
In addition, this duty to report has been extended to corporate investors in the financial market. They must reveal who are their individual partners or individual shareholders as ultimate beneficiaries of the investment.
We will be pleased to assist our clients on this matter.

segunda-feira, julho 01, 2019

A inconstitucionalidade da vedação legal de aproveitamento de créditos fiscais da incorporada pela incorporadora.




Plínio Gustavo Prado Garcia – OAB/SP 15.422

Já escrevi que empresas sujeitas à tributação pelo lucro real serão sempre credoras da Fazenda Nacional quando apurem prejuízos fiscais em seu balanço anual.

A ocorrência de prejuízo fiscal em um dado exercício anual significa ausência de base para a exigência de IRPJ e de pagamento de CSLL. Significa que a empresa teve de absorver parte de seu patrimônio, de seu capital social para manter sua atividade. E esse prejuízo deve ser recomposto na primeira oportunidade, tão logo sobrevenham lucros líquidos no âmbito do IRPJ e da base de cálculo da CSLL, com cujos valores se fará  a compensação tributária.

Inexiste distinção quanto à natureza dos créditos na relação jurídica entre o Fisco e o contribuinte. São créditos essencialmente financeiros, como decorre, aliás, do estabelecido no próprio Código Tributário Nacional, ao conceituar a figura do imposto como prestação pecuniária, isto é, a ser paga em dinheiro.

Assim, tanto será credor o Fisco por valor financeiro diante do contribuinte, como o será este em relação àquele, por tributos e contribuições que este àquele tenha pagado, acima dos limites legais ou por exigência baseada em ato normativo, norma, dispositivo de lei ou em lei julgados inconstitucionais. E também no caso de pagamento a maior por erro de cálculo de tributo devido.

O crédito do contribuinte contra o Fisco não se evapora, não some, não desaparece. No máximo, poderá incidir em prescrição temporal, quando não exigido no prazo legal.

Direito creditório

Esse crédito evidencia um direito creditório. Como direito de crédito, é ele um componente do ativo da pessoa física tanto quanto da pessoa jurídica. É componente do patrimônio, da propriedade de seu titular. E, assim, tem amparo em garantia constitucional (art. 170, II), para não ser tributado, eis que não se trata de acréscimo patrimonial.

Como direito creditório do particular, os créditos financeiros representados pelo valor dos prejuízos fiscais da empresa na apuração de seu lucro real são em tudo equiparáveis aos créditos decorrentes de precatórios judiciais, na sua natureza, ainda que  oriundos de causas distintas.

A partir do advento da Emenda Constitucional nº 30/2000, a própria Constituição Federal autoriza ao titular o exercício desse direito de assim dispor de seu crédito, ao determinar que as prestações anuais decorrentes dos precatórios sujeitos a parcelamento (art. 78 do ADCT), e que não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem, têm, a critério do credor ou de seu cessionário, poder liberatório dos tributos da entidade devedora.

Se a própria Constituição Federal assim admite, como não poderia deixar de admitir, o direito do credor de um  precatório ceder e transferir a terceiros, no todo ou em parte o valor de seu crédito, não poderá lei alguma impedir o exercício desse direito a qualquer pessoa jurídica perante o Erário.

Quem pode o mais, pode o menos. Ceder no todo ou apenas em parte um direito creditório é decisão que se insere apenas no âmbito do direito do credor em face do devedor.

O adquirente desses créditos passará a ter, perante  o devedor, os mesmos direitos atribuídos ao seu antecessor, no contexto do contrato de cessão e transferência de créditos. E o devedor, o dever de respeitar os efeitos jurídicos dessa decisão contratual.

Assim, se encerrada a pessoa jurídica titular de direitos creditórios decorrentes da apuração de prejuízos fiscais de IRPJ e da base negativa da CSLL, estas distintas situações se apresentarão:

    a). Esses créditos serão integralmente compensados com tributos e contribuições sociais porventura devidos ao encerramento da pessoa jurídica.
2  b)  Se sobejarem créditos da pessoa jurídica em encerramento de atividades, com sua extinção, esses créditos continuarão a representar direito creditório da pessoa jurídica, exigível da Fazenda Nacional, tal como os créditos objeto de precatórios judiciais, em benefício de seus antigos sócios ou acionistas, como restituição de capital 

c  c) Sendo direito creditório, seu titular poderá, a seu critério, cedê-los e transferi-los a qualquer outra pessoa jurídica, cabendo à Receita Federal apenas apurar a origem, os valores, a liquidez e a certeza desses mesmos créditos, no procedimento homologatório da compensação tributária a ser instaurada por declaração de compensação apresentada pelo cessionário, na via administrativa fiscal.

Vedação inconstitucional

É manifestamente inconstitucional impedir-se o exercício do direito de cessão e transferência de direitos creditórios.

Assim, o direito creditório oriundo da apuração de prejuízos fiscais da pessoa jurídica tributada com base no lucro real terá o destino que lhe seja conferido por seu titular. Nunca pelo que pretenda o Fisco devedor ou mesmo a lei. Esta,  a lei, deverá, isto sim, garantir o exercício desse direito e, no máximo, estabelecer como se deverá proceder para que esses créditos sejam aproveitados por seu titular original ou pela pessoa jurídica que se apresente como sucessora desse titular.

A partir do advento da Emenda Constitucional nº 30/2000, a própria Constituição Federal autoriza ao titular o exercício desse direito de assim dispor de seu crédito, ao determinar que as prestações anuais decorrentes dos precatórios sujeitos a parcelamento (art. 78 do ADCT), e que não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem, têm, a critério do credor ou de seu cessionário, poder liberatório dos tributos da entidade devedora.

Da inconstitucionalidade do art. 33 do Decreto-Lei de nº  2.341/87  

Exatamente por esses motivos de fato e de direito, sobressai a inconstitucionalidade do artigo 33 do Decreto-Lei de nº 2.341, de 1987:

Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.”


Não se pode aceitar o argumento de que esse artigo tenha por propósito instituir uma norma antielisiva, a impedir planejamento tributário.

Sendo o prejuízo fiscal valor financeiro de um débito da Fazenda Nacional diante de seu credor – um direito creditório – a cessão e transferência desse crédito na incorporação de sua titular pela incorporadora, sua sucessora, se equipara à cessão e transferência de direito creditório do titular de um precatório a quem se apresente como sucessor do credor original.

Em ambos os casos, se está diante de um crédito de valor financeiro oponível à Fazenda Nacional.

Norma antielisiva não pode impedir o exercício de um direito constitucionalmente amparado.
Como na incorporação, a incorporadora sucede a incorporada em todos os seus direitos e obrigações, a teor do disposto no artigo 227 da Lei 6.404./76 (Lei das Sociedades Anônimas, aplicável a outras formas societárias, nesse e noutros particulares), e a prevalecer a vedação desse artigo 33 do DL 2.341, chega-se, lógica e forçosamente, à conclusão de que a Fazenda Nacional deverá pagar à incorporadora o valor do direito creditório que, pela incorporação, se transfere da incorporada à incorporadora, sob pena de efeito confiscatório, vedado pela Constituição Federal.

Repetindo: esse direito de crédito, esse direito creditório não se evapora nem desaparece  pelo passe de mágica de uma  norma dita antielisiva.

Sobressai,portanto, a manifesta inconstitucionalidade dessa vedação legal ao aproveitamento de prejuízos fiscais de incorporadas para abater IRPJ e CSLL que tenha a incorporadora a pagar à Fazenda Nacional. 

domingo, junho 30, 2019

Aproveitamento de créditos contra a Fazenda Nacional na extinção da empresa




Plínio Gustavo Prado Garcia – OAB/SP 15.422

A Constituição Federal não admite a tributação de prejuízos, apenas a dos lucros, por estes representarem acréscimo patrimonial.

Na tributação pelo lucro presumido, aplica-se o regime financeiro de caixa, de modo que não se haverá de recolher IRPJ nem CSLL na ausência de receita a cada período de apuração.

Já, no caso das pessoas jurídicas submetidas à tributação pelo lucro real, poderá haver a ocorrência de prejuízos do exercício, na ausência do lucro tributável no âmbito do IRPJ e da CSLL.

Já argumentei que o prejuízo fiscal da empresa constitui um crédito financeiro dela contra o Erário Federal.

Significa que a empresa teve de absorver parte de seu patrimônio, de seu capital social para manter sua atividade. E esse resultado negativo precisa ser sanado.

Que fazer com o crédito decorrente de prejuízos? Vejamos as hipóteses:

     Numa primeira hipótese, esse crédito deverá ser aproveitado em compensação tributária no primeiro exercício fiscal em que suas contas fechem com resultado positivo.
      Numa segunda, poderá ter ocorrido a extinção da empresa.

Casos de extinção da pessoa jurídica: três hipóteses:
1a)  Sociedade ou empresa constituída com prazo certo de duração.
2a) Extinção por deliberação dos sócios ou acionistas
3a) Extinção por decretação de falência.

Em quaisquer dessas hipóteses de extinção da pessoa jurídica tributada pelo lucro real  haverá crédito financeiro a ser exigido da Fazenda Nacional que decorram da apuração de prejuízos fiscais do exercício de encerramento ou de exercícios anteriores acumulados até o fim de seu encerramento.

Isso se explica porque os  prejuízos fiscais, representando crédito financeiro da empresa diante da Fazenda Nacional não evaporam, não desaparecem. Tem natureza financeira e devem ser ressarcidos ao seu credor ou a quem dele seja sucessor.

Quem pode reclamar os créditos

Na extinção da pessoa jurídica pelo advento do termo previsto em seus atos constitutivos, habilitado para exigir da Fazenda Nacional o ressarcimento pelo valor dos prejuízos fiscais que não puderam ser objeto de compensação haverá de ser aquela pessoa que, no documento societário, seja responsável pela guarda dos livros e registros fiscais, com poder, portanto, de representar os interesses de todos os ex-sócios ou ex-acionistas nessa reivindicação patrimonial.

O mesmo se pode afirmar no caso de extinção da pessoa jurídica por deliberação de seus sócios ou acionistas, nos casos de duração dela por prazo indeterminado. Quem tem poder para constituir pessoa jurídica o tem também para deliberar sobre sua extinção. Tal como na hipótese anterior, legitimado para representar os direitos e interesses da pessoa jurídica extinta por deliberação de seus sócios ou acionistas será aquela pessoa designada no ato de extinção.

Elementos do Ativo

Dado que prejuízos fiscais no contexto das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real são créditos financeiros dela perante a Fazenda Nacional, decorre disso que esses créditos devem ser considerados elemento do ativo dessa pessoa jurídica, inclusive na hipótese de decretação de sua falência. Caberá, aí, ao síndico da falida buscar junto à Fazenda Nacional o recebimento desse crédito financeiro em favor da massa falida.

Cerceamentos inconstitucionais.

São inconstitucionais todos os atos legais e administrativos que busquem limitar ou impossibilitar o aproveitamento dos valores resultantes de prejuízos fiscais no âmbito das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.

O crédito financeiro decorrente  da apuração desses prejuízos não é favor legal algum. É consequência apenas da sistemática de apuração anual dos resultados do exercício. Havendo lucro do exercício, é ele tributado pelo IRPJ e pela CSLL. Inocorrendo esse lucro, o prejuízo do exercício é carreado para os exercícios subsequentes como crédito financeiro a reduzir o imposto a pagar, tão logo o resultado do exercício se apresente positivamente.

Do direito de dispor do crédito derivado de prejuízos fiscais - Direito Creditório

Como o valor dos prejuízos fiscais no âmbito das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real tem natureza financeira, insere-se seu valor no campo dos direitos creditórios. Um direito de crédito da pessoa jurídica ou de seus sucessores perante e contra a Fazenda Nacional.

Note-se que, como direito de crédito, é exclusivamente de seu titular o destino a ser dado a esse crédito. Pode, assim, dele abrir mão; aproveitá-lo ele próprio em compensação tributária ou mesmo cedê-lo e transferi-lo a terceiros, cabendo à Fazenda Nacional (Receita Federal) apenas a certificação da procedência desses créditos, quanto à sua liquidez, exatidão, certeza e exigibilidade..

Pondere-se que o direito creditório decorrente de um precatório judicial é passível de cessão e transferência a terceiros  por exclusiva concordância entre esse titular e esse terceiro, vedado ao devedor impor restrições ou limitação a esse direito.

A partir do advento da Emenda Constitucional nº 30/2000, a própria Constituição Federal autoriza ao titular o exercício desse direito de assim dispor de seu crédito, ao determinar que as prestações anuais decorrentes dos precatórios sujeitos a parcelamento (art. 78 do ADCT), e que não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem, têm, a critério do credor ou de seu cessionário, poder liberatório dos tributos da entidade devedora.

Da inconstitucionalidade do art. 33 do Decreto-Lei de nº  2.341/87  

Exatamente por esses motivos de fato e de direito, sobressai a inconstitucionalidade do artigo 33 do Decreto-Lei de nº 2.341, de 1987: 

Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.”

O argumento de que esse artigo tem por propósito instituir uma norma antielisiva, a impedir planejamento tributário não convence. E não convence também porque fazer planejamento para evitar a ocorrência de fatos geradores da incidência de tributos e contribuições sociais é direito de todos. Ninguém pode ser obrigado a praticar atos que ocasionem essas incidências. Muito menos seguir a trilha fiscal que mais venha a onerá-lo.

Do exercício do direito

Ademais, quem tem direitos, os exerce. Não precisa pedir autorização ao devedor.   Assim, faz perante a Receita Federal do Brasil a declaração de compensação, cabendo a esta homologá-la na inexistência de motivos para seu indeferimento.

Cabe até mesmo argumentar pela inconstitucionalidade de todas as normas antielisivas por ofensa ao legítimo direito de todos na busca de meios jurídicos que melhor protejam seu patrimônio contra a sanha arrecadatória.

Do planejamento tributário

Faz parte do universo jurídico empresarial a busca da menor carga tributária possível sobre os seus negócios. E, nisso, não há nada de inconstitucional, ilegal ou imoral. Assim o “tax avoidance” (elisão fiscal) não se confunde com o “tax evasion” (sonegação fiscal).  O lucro é o objetivo de todo empreendimento econômico e resultado também de adequado planejamento tributário.

É ato de gestão do sócio ou administrador das pessoas jurídicas de direito privado e de suas diretorias decidir por meios legais ou não vedados em lei, que conduzam à redução da carga tributária sobre seus negócios e empresas. Não cabe aí a ingerência da Administração Tributária.

Assim, o planejamento tributário se insere no âmbito dos direitos individuais inerentes à livre iniciativa e à defesa do patrimônio individual e empresarial. Nada mais, nada menos.