terça-feira, dezembro 27, 2016

Direito de manter bens e ativos no exterior




Dinheiro privado não é dinheiro público. Dinheiro privado é parte integrante do patrimônio do seu titular.
Assim, qualquer pessoa física ou jurídica residente ou estabelecida no Brasil pode manter ativos financeiros e outros bens no exterior. Esse direito decorre de garantia constitucional.
Esses ativos no exterior podem ter distintas origens. Podem ser fruto de doação, de herança, de venda de bens, de aquisição de bens e direitos e de prestação de serviços.
Esses ativos podem também ser resultado de meras transferências financeiras do titular para si mesmo, a partir do território brasileiro. Nesse sentido, qualquer pessoa aqui domiciliada, residente ou estabelecida pode ir a seu banco e ali dar instruções para a efetuação da operação cambial indicando sua conta bancária no exterior, que receberá os valores assim transferidos. Não há limites para essa operação.
Uma vez no exterior, esses recursos financeiros podem ter a destinação que lhe seja dada por seu titular. Só a ele cabe decidir o que fará com seu dinheiro.
Essa transferência se faz a título de manutenção de disponibilidade financeira no exterior.
Os valores oriundos do Brasil que aqui já tenham sido tributados podem ser livremente transferidos ao exterior sem sujeição de impostos, à exceção do IOF devido no ato do fechamento do contrato de câmbio, quando transferidos a outros países.
Como indicado acima, esses ativos no exterior nem sempre resultam de saída de recursos financeiros do território brasileiro. Podem ter tido origem no próprio país estrangeiro.
Nesse caso, o recebimento desses valores no exterior, acrescendo ao patrimônio do beneficiário, fica sujeito à tributação no Brasil, como qualquer outro rendimento que houvesse sido gerado internamente no País.
Efetuado o recolhimento do Imposto de Renda sobre esse acréscimo patrimonial, ficará ao exclusivo critério de seu titular se manterá no exterior esses recursos financeiros, ou se promoverá seu ingresso no Brasil, por meio de operação cambial procedente do exterior.
Ativos ocultos no exterior
Vamos considerar como ocultos no exterior aqueles ativos recebidos por seu titular, que lá permanecem sem inclusão na sua declaração de bens ou na contabilidade da empresa estabelecida no Brasil.
Regularização desses ativos
A regularização desses ativos junto ao Fisco brasileiro pode ser realizada a qualquer tempo, mediante denúncia espontânea do contribuinte como autorizado pelo artigo 138  Código Tributário Nacional. Evidentemente, haverá aí incidência de juros de mora e de correção monetária
Ativos inferiores ou superiores a US 100.000,00
No caso de ativos que, ao final de cada ano, sejam equivalentes a menos de US$ 100.000,00 (cem mil dólares americanos), o titular desses ativos fica dispensado de comunicar ao Banco Central do Brasil essa disponibilidade financeira no exterior.
Inversamente, essa comunicação deverá ser feita dentro do prazo legal no ano subsequente, sob  pena de multa e de processo penal sob a acusação de evasão de divisas.
Esse processo penal resulta simplesmente dessa omissão, mesmo que o titular desses recursos financeiros os tenha oferecido à tributação pelo Imposto de Renda.
A evasão de divisas
Isso pode acontecer em relação a quaisquer pessoas em quatro hipóteses: a) quando tenham feito transferências financeiras ao exterior sem utilizar-se de regular operação cambial; b) quando saírem do País portando mais de R$ 10.000,00 em espécie (ou seu equivalente em moeda estrangeira) sem apresentar Declaração de Porte de Valores (DPV) na saída; c) quando, mesmo valendo-se de regular operação cambial por meio de instituição autorizada a operar com câmbio, esses valores ao final de cada ano, superarem  US$ 100.000,00, sem comunicar ao Banco Central do Brasil, no ano subsequente, o saldo desses valores em 31 de dezembro do ano anterior, e d) quando recebam, diretamente, no exterior e lá mantenham, valores superiores a US$ 100.000,00.
Crime consequente
Grave consequência de ter-se uma condenação criminal por evasão de divisas é ver-se, também, condenado por crime de lavagem de dinheiro, como crime consequente da própria alegada evasão.
Assim, se a única causa de eventual processo e condenação por lavagem de dinheiro for a condenação por evasão de divisas, o crime consequente só deixará de existir, se o da evasão de divisas for julgado inexistente.
Possibilidade de defesa
A inexistência de crime de evasão de divisas ou decorrerá da prova de que não houve a configuração fática da alegada evasão, ou decorrerá de uma outra possibilidade de defesa.
Essa outra possibilidade de defesa está em impetrar  habeas corpus para o trancamento da ação penal ainda sem sentença, para a cassação da sentença condenatória, se já proferida, ou para a revisão criminal, no caso de condenação com pena em andamento ou mesmo já cumprida.
O autor deste artigo, depois de profunda análise em torno do tema, chegou à conclusão de que o tipo penal denominado "evasão divisas" é inconstitucional.
Desse modo, os fundamentos de qualquer habeas corpus, nesses casos, não podem nem devem ficar limitados à demonstração de conduta atípica do acusado, demonstrando não ter incidido em qualquer das quatro hipóteses de configuração desse crime. Mais do que isso, será preciso argumentar e fundamentar judicialmente que, mesmo que houvesse incorrido em quaisquer dessas quatro hipóteses, deveria ser absolvido exatamente porque o tipo penal é inconstitucional.
Fica, aqui e portanto, essa recomendação  como meio de defesa do acusado.
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Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia  é membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal Econômico da OAB/SP e sócio-fundador de Prado Garcia Advogados com escritório em São Paulo, Capital - Fone (11) 3242.8799 - e-mail: advocacia@pradogarcia.com.br; blog: www.locuslegis.blogspot.com

quinta-feira, dezembro 15, 2016

Reduzindo o custo Brasil




Há tempos este advogado e articulista vem sustentando o entendimento no sentido de que o custo Brasil  pode ser reduzido a partir de uma série de medidas legislativas ainda não implementadas.
Entre elas se encontram duas de elevada importância.
Regime fiscal de tributação
A primeira delas tem a ver com o fato de o Fisco aplicar o regime fiscal de competência na arrecadação de tributos sem considerar as particularidades da operação tributada.
Nesse sentido, para o Fisco, pouco importa se a empresa efetua vendas à vista ou vendas a prazo, pois, na arrecadação tributária, pela aplicação desse regime fiscal, tributa no mesmo momento essas operações como se todas elas estivessem vinculadas a vendas à vista.
Ora, nas vendas a prazo, o vendedor tem a expectativa de recebimento de seu valor à data do vencimento das duplicatas, dos recebíveis. Recebíveis que não se confundem com valores já recebidos.
Ao recolher tributos sobre esses recebíveis, antes de serem estes recebidos pelas empresas, é evidente que isso influi no custo Brasil. Esse antecipado desembolso é refletido na crescente inflacionária.
O governo Temer cogita, agora, de editar medida provisória para instituir uma central de registro de duplicatas, com acesso a todas as partes, para aumentar a segurança das operações de descontos de recebíveis.
É evidente que o desconto de recebíveis pode antecipar a entrada de valores no caixa das empresas. Mas esses valores nunca corresponderão a 100% do valor de cada duplicata, em virtude do deságio cobrado pelo adquirente (cessionário) desse título de crédito.
Isso, na verdade, significa uma dupla perda para o emitente da duplicata (cedente). Perda que irá refletir no preço final do produto ou da mercadoria, repassado ao consumidor. 
A perda inicial se encontra no simples fato de que o Fisco trata a venda a prazo como se fosse venda à vista, cobrando o tributo pelo regime fiscal-contábil de competência. 
A perda subsequente ocorre no antecipado desconto dessa duplicata por seu titular junto a instituições financeiras ou a empresas congêneres.  
O custo Brasil, nesse caso, seria reduzido pela aplicação do regime financeiro de caixa, de modo que nenhum tributo seria antecipado ao Fisco nas operações realizadas a prazo.
Exatamente porque ainda  isso não ocorre, automaticamente, este articulista e advogado tem recomendado a seus clientes (empresas sujeitas ao regime do lucro real, no âmbito federal - PIS e COFINS -, assim como aquelas outras no âmbito estadual do ICMS) a impetração de mandado de segurança para garantir-lhes o direito de efetuar o recolhimento desses os tributos pelo regime financeiro de caixa.  
Compensação de prejuízos fiscais
Outro ponto que contribui para o elevado custo Brasil diz respeito à questão da compensação de prejuízos fiscais acumulados no âmbito do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da base negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
De longa data, este advogado já vinha defendendo que essa compensação de prejuízos jamais deveria ficar protraída no tempo ou limitada no seu “quantum” na compensação com lucros de exercícios subsequentes. Está atualmente limitada a 30%
O lucro fiscal e o prejuízo fiscal são dois pratos da mesma balança. Se não houver prejuízo fiscal, evidentemente só haverá lucro a ser tributado. Mas, se houve prejuízos fiscais do exercício ou exercícios anteriores, essa situação se projeta para o exercício ou exercícios futuros. Assim, a balança ficará desequilibrada, em detrimento da empresa, se continuar obrigada a pagar imposto sem a dedução integral dos prejuízos fiscais acumulados.
Prejuízo fiscal significa ausência de lucro. Ausência de lucro significa absorção do capital social para fazer face a esse prejuízo. A compensação do prejuízo fiscal do exercício anterior (ou acumulados de exercícios anteriores) não é nem pode ser tratado como um favor fiscal. É meio de evitar o enriquecimento sem causa do Erário.
Na Alemanha, empresas podem até mesmo utilizar imposto pago em exercício anterior para reduzir o montante de imposto a pagar em exercício subsequente, nas condições previstas na legislação do país.
Antes tarde do que nunca, o governo Temer vem agora comunicar que será editada medida legal permitindo às empresas a compensação integral de seus prejuízos fiscais com lucros fiscais de exercícios posteriores.
Essa providência certamente contribuirá para a redução do custo Brasil.  

quarta-feira, dezembro 14, 2016

Divórcio e separação de cotas de sociedade




É sabido o divórcio pode ocorrer sem simultânea partilha de bens do casal, quando adquiridos na constância do casamento e sob os regimes de comunhão parcial ou universal de bens.
 Em caso recente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu por unanimidade de votos que, na hipótese de separação do casal, as cotas de sociedade constituída durante o casamento e da qual apenas um dos ex-cônjuges seja sócio devem ser divididas pelo valor atual e não pelo valor histórico da data da ruptura do relacionamento.
O recorrente, médico do Paraná, entendia que o valor das cotas de sua propriedade em um hospital criado durante o casamento deveria ser aquele apurado à época da separação (em 2007), pois a separação judicial extinguiria o regime de bens e a valorização das cotas teria sido fruto de seu trabalho. A ex-mulher pleiteava o valor atual (2015).
É certo que divórcio não obriga o casal a promover a simultânea divisão do patrimônio comum a ambos, quando casados sob comunhão universal ou comunhão parcial de bens, pois no regime de separação total de bens, cada cônjuge já conserva a titularidade individual sobre o que a cada um pertença.
Vejamos essa decisão judicial e, ao fim, os comentários deste articulista.
No caso em questão, a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, afirmou que quando o casamento é desfeito sem a partilha do patrimônio comum, mas apenas com acordo prévio sobre ela,  ocorre a comunhão patrimonial (mancomunhão).
“Nessas circunstâncias, não se fala em metades ideais, pois o que se constata é a existência de verdadeira unidade patrimonial, fechada, e que dá acesso a ambos os ex-cônjuges à totalidade dos bens”, explicou a relatora.
 Nancy Andrighi ressaltou tratar-se de uma realidade temporária, destinada a resolver um problema imediato – permitir o divórcio e seus desdobramentos legais –, que acaba se postergando e atrelando os ex-cônjuges ao patrimônio comum.
 No caso em análise, durante anos – contados da decisão que determinou a avaliação das cotas –, a ex-mulher, embora dona de metade delas, teve o patrimônio imobilizado e utilizado pelo ex-cônjuge “para alavancar, em retroalimentação, o crescimento da sociedade da qual ostenta a condição de sócio”.
Nesse período, segundo a relatora, a ex-mulher esteve atrelada, “por força da copropriedade que exercia sobre as cotas com seu ex-cônjuge”, à sociedade. “Então, ao revés do que pretende, não pode o recorrente (médico) apartar a sua ex-cônjuge do sucesso da sociedade” – considerou a ministra, afastando a tese de que coube apenas ao médico o sucesso da administração do negócio.
A ministra ressaltou que o acordo firmado entre o casal, em 2007, reconhecia apenas o patrimônio a ser partilhado, no qual se incluíam as cotas. Passados mais de oito anos, acrescentou Nancy Andrighi, “só atenderá a uma partilha justa e equilibrada” se o valor das cotas refletir o patrimônio atual da sociedade.
Outra fórmula de divisão, segundo ela, significaria “enriquecimento sem causa” do médico, “com o que não se coaduna o direito”. O voto da relatora foi acompanhado pelos demais ministros da Terceira Turma.
Comentários deste articulista
No divórcio, o acordo do casal quanto à divisão dos bens comuns é de extrema relevância, pois será ai e então possível definir que bens caberão a cada um deles na partilha do patrimônio.
Nota-se, em primeiro lugar, que a ex-mulher não fazia parte do quadro societário desse hospital. Não era sócia, detentora de cotas sociais. Entretanto, no acordo firmado entre o casal, em 2007, reconhecia-se apenas o patrimônio a ser partilhado, no qual se incluíam as cotas. Essas cotas deveriam ter ficado excluídas da divisão, por cláusula expressa no acordo de divórcio.
Cuidando-se de sociedade constituída pelo médico com outras pessoas, e estando casado sob o regime de comunhão parcial de bens (ou universal), o valor das cotas do médico foi, assim, considerado para efeito de partilha entre ele e a ex-mulher.
Nesse sentido, essa decisão judicial está correta, pois a divisão patrimonial do casal ficou a depender de formalização da partilha em data futura, posterior ao divórcio. Exatamente por isso, é irrelevante a referência a possível enriquecimento sem causa do médico, principalmente se o valor atual das cotas, apurado em balanço especial para fins dessa partilha, apresentasse prejuízo na comparação com seu valor em 2007 (ano do divórcio).
Em síntese, é necessário muito cuidado na elaboração do acordo de divórcio quanto à partilha de bens do casal.

quarta-feira, dezembro 07, 2016

Embargos à execução fiscal sem penhora de bens



 

Pessoas físicas e jurídicas costumam enfrentar dificuldades para se defenderem em execuções fiscais, por falta de nomeação de bens à penhora, após sua citação judicial.
Enquanto não ocorra a penhora de bens suficientes para garantir o suposto crédito exigido na execução fiscal, o executado se vê sob a inusitada situação de esperar por vários anos eventual prescrição intercorrente e final arquivamento dos autos do processo.
O simples fato de pender contra o executado a execução judicial de qualquer Certidão da Dívida Ativa (CDA) - ainda mais agora que passou a ser praxe o protesto cartorário dessas mesmas certidões -  abala seu crédito na praça, colocando-o, por assim dizer, numa situação de limbo existencial.
Cabe notar que, na execução judicial comum, a apresentação de embargos sem prévia penhora é admitida pelo artigo 914 do Código de Processo Civil de 2015, como já o era sob o artigo 735 do CPC de 1973.
Desse modo, a legislação processual civil está em perfeita consonância com a garantia constitucional insculpida no art. 5º, inciso XXXV da vigente Constituição Federal de 1988. Trata-se, aí, do direito a todos garantido de acesso à justiça.
No entanto, sob o argumento de que a Lei de Execuções Fiscais (Lei nº  6.830/80) é lei especial, a qual – diga-se – em regra prevalece sobre a lei geral, o parágrafo primeiro do seu artigo 16 exige a formalização de penhora como condição para o executado vir a oferecer seus embargos à execução.
Cabe ai e então indagar o que justificaria essa disparidade de tratamento do suposto devedor, conforme seja o credor um credor privado ou a Fazenda Pública. Será que, sob o ponto de vista constitucional, essa disparidade de tratamento legal pode prevalecer?
No entender deste articulista, a resposta há de ser pela negativa.
Há, no Direito, uma expressão latina que fala em “jus postulandi”, ou seja, o direito de postular em juízo, de buscar seus direitos junto ao Poder Judiciário e, também, de ali se defender quando esteja no pólo passivo de qualquer ação.
O direito de ingressar em juízo é, pois, uma cláusula pétrea sob a vigente Constituição Federal. A ninguém pode ser negado. O exercício do “jus postulandi” pressupõe que as portas do Poder Judiciário estejam abertas a todos quantos necessitem de buscar a solução de divergências por essa via judicial, ou a se defenderem nas ações contra eles ou elas já instauradas ou que instauradas venham a ser.
Note-se que ninguém poderá valer-se da garantia constitucional à ampla defesa e ao contraditório se encontrar fechadas as portas de acesso ao Poder Judiciário. Há uma condição precedente para que esse direito seja exercido. E essa condição precedente se encontra, exatamente, no direito de todos e de cada um (direito público subjetivo) de acesso ao Poder Judiciário independentemente de oferecimento de bens à penhora.
Logo, é de manifesta inconstitucionalidade a exigência contida no parágrafo primeiro do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais ao submeter o direito de acesso ao suposto devedor ao prévio oferecimento de bens à penhora, impedindo-o, sem isso, de defender-se na execução fiscal contra ele promovida. Sendo esse parágrafo primeiro dispositivo de lei anterior à atual Constituição Federal, e com ela conflitante, não foi ele recepcionado pela nova ordem constitucional.
Ora, esse direito de defesa não pode ser obstado. Tanto assim que o executado se pode defender por meio de simples petição, nos próprios autos da execução fiscal, quando essa defesa envolva apenas matéria de direito relacionada com questão de ordem pública, como as arguições de decadência ou de prescrição do crédito fiscal, sem necessidade de ingressar na discussão e no exame de matéria probatória. Defesa essa que se faz por meio da denominada exceção de pré-executividade. Se assim é, diferente não pode ser quando essa defesa, por envolver matérias não abrangidas no âmbito de uma exceção de pré-executividade, depender do oferecimento de embargos à execução, por meio de autos dela apartados.
Destaque-se que o ajuizamento dos embargos à execução sem prévia penhora de bens do executado não impede o exequente de buscar a penhora de bens dele, suficientes para quitar o suposto crédito fiscal. Se assim é no âmbito do Código de  Processo Civil, nada impede que o seja, também, no âmbito da execução calcada em Certidões de Dívida Ativa.
Ademais, a CDA é um título extrajudicial de crédito fiscal dotado de presunção meramente relativa de liquidez e certeza. Daí porque pode ser enfrentada pelo executado para dela se defender.
O consagrado direito de acesso à Justiça é, portanto, decorrente de cláusula pétrea, que não pode ser submisso ao mero interesse arrecadatório do Erário. Por isso mesmo, a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais. Não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Nenhuma lei, por melhor que seja a intenção do legislador ou do erário, se sobreporá aos princípios, às cláusulas e às garantias expressas e implícitas da Constituição Federal.
Logo, temos aí uma linha de argumentação de fundo meramente constitucional que, em última instância competirá apenas ao Supremo Tribunal Federal dirimir. O que não impede a imediata defesa de executados em quaisquer execuções fiscais de dívida ativa.

domingo, novembro 27, 2016

As incongruências das Leis do PIS e da COFINS



O PIS e a COFINS estão sendo cobrados de todos os contribuintes com base em leis conflitantes com a Constituição Federal.
A Lei nº 9.718/98 alterou a legislação tributária federal em vários aspectos e, quanto ao PIS e à COFINS, dispôs:
“Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.”

A EC 20/98

Logo após, a Constituição Federal foi emendada nesse mesmo mês de dezembro de 1998 pela EC 20/98, do que resultou nova redação ao artigo 195, I, “b” da Carta Federal.

O art. 79, inc. XII, da Lei nº 11.941/2009 (que também instituiu o “Refis da crise”) revogou aquele §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, anteriormente já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Como visto, esse parágrafo primeiro alargava o campo de incidência do PIS e da COFINS, para alcançar as receitas da pessoa jurídica de direito privado, que já não fossem tributadas por essas duas contribuições sociais de seguridade social.

Nota-se que, com a revogação do parágrafo em questão, deixou de haver na legislação do PIS e da COFINS uma definição legal de “receita bruta” para efeitos de incidência dessas duas contribuições de seguridade social.

A partir da vigência da Lei nº 10.637/2002, foi instituída a cobrança não-cumulativa do PIS, que assim dispõe:

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Com a publicação da Lei nº 10.833/2003, foi instituída também a cobrança não-cumulativa da COFINS.

Diz a Lei 10.833/2003:
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Pretendeu-se, nessas duas leis, em seus respectivos parágrafos primeiro, preencher a lacuna deixada pela inconstitucionalidade e pela revogação do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.

Como se verifica, o artigo primeiro das Leis 10.637/2002 e   10.833/2003 contém a impropriedade de fundir os significados de faturamento e de receita, entre si, como se fossem uma unidade conceitual e prática na contabilidade das empresas privadas. Ademais, dá elasticidade ao termo “receita”, a ele apondo o adjetivo “bruto” (“receita bruta”). Essa elasticidade não é autorizada pela EC 20/98, que emprega o termo “receita”, sem qualquer qualificativo.

Ora, há diante da EC 20/98 só duas distintas possibilidades alternativas de fatos geradores dessa contribuição social de seguridade social: a receita (auferimento de receita) e o faturamento.

Decorre disso, no caso do fato gerador “receita”, que sua base de cálculo haverá de ser a receita líquida auferida pela pessoa jurídica a cada período de incidência e apuração dessa contribuição social de seguridade social sobre a receita. Aplica-se, aqui, o regime financeiro de caixa.

Decorre, também, no caso do fato gerador “faturamento”, que sua base de cálculo haverá de ser o montante que, faturado a cada período de incidência e apuração dessa contribuição social de seguridade social sobre o faturamento, não inclua as receitas ali auferidas.

Em outras palavras, o faturamento deverá ser entendido como a soma daqueles valores que representem uma expectativa de receita, contabilizados pelo regime fiscal de competência.

Dessas considerações, estas consequências podem ser extraídas:

1.- A Lei 9.718/98 não foi recepcionada pela EC 20/98, pois não distingue entre “receita” e “faturamento”, além de apor ao substantivo “receita” o adjetivo “bruto” (receita bruta) não previsto no artigo 195, I, “b” da Constituição.

2.- As Leis  10.637/2002 e 10.833/2003 conflitam com a redação do artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, decorrente da EC 20/98, sendo, por isso, inconstitucionais.

3.- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que aceitava a equiparação dos termos “receita” e “faturamento” no âmbito da incidência do PIS e da COFINS, baseada na redação primitiva da Constituição Federal, no seu artigo 195, não se presta como supedâneo para se ter como constitucionais as supervenientes leis que insistem em unir os conceitos de faturamento e de receita.  

4.- Impõe-se a edição de lei nova (complementar ou ordinária) que institua a contribuição social alternativa à seguridade social referida no artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, garantindo-se ao sujeito passivo optar por recolher seus valores com base no regime contábil-fiscal de competência (“faturamento”) ou no regime menos oneroso (regime financeiro de caixa), inerente ao auferimento de receita.

5.- Enquanto essa legislação não vier a ser ajustada ao artigo 195,I, “b” da Constituição Federal, todos os sujeitos passivos dessa obrigação tributária estarão (como já estão)  constitucionalmente amparados para pleitearem:
a) o reconhecimento de seu direito de não recolher tributo (no caso, o PIS e a COFINS) com base em leis não recepcionadas pela Constituição Federal ou que, sendo posteriores à EC 20/98, sejam com esta, incompatíveis;

b) o direito de obterem a restituição dos valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação que venha a propor.  

6.- O Supremo Tribunal Federa,l como guardião da Constituição e, portanto, da constitucionalidade das leis no País, precisa ajustar sua jurisprudência a essa nova realidade jurídica em torno dessa matéria. Caso contrário, será visto como defensor do Erário e nada mais do que isso.      


segunda-feira, novembro 21, 2016

Decadência e prescrição em matéria ambiental




Afirma-se, equivocadamente, que os institutos da decadência e da prescrição não têm cabimento no campo do Direito Ambiental.
Ouso discordar desse entendimento.
É sabido que a decadência diz com a perda do direito de agir pelo decurso do prazo legal para a administração pública (entre outras pessoas) praticar o ato dela esperado, permitido ou exigido em lei.
Já, a prescrição pressupõe a perda do direito de propor uma ação ou de nela prosseguir, em face do decurso do prazo para nela agir.
O pressuposto, portanto, da prescrição se encontra na inércia da autoridade administrativa que – quando não esteja seu ato atingido por decadência – deixa o prazo prescricional decorrer in albis.
Na decadência, o ato administrativo não chega a ser praticado no prazo legal.
Na prescrição, o ato administrativo, tempestivamente praticado, se mostra tardio quando o sujeito passivo seja regularmente instado na via administrativa ou na via judicial a cumprir o que nele seja exigido ou determinado.

Temos, assim, as hipóteses de prescrição antes de instaurado o processo judicial que tenha por objetivo a execução da decisão administrativa, e a da prescrição intercorrente, que se opera no curso do processo judicial por inércia do autor da ação.
DOS PRAZOS
Todo ato administrativo há de ser praticado com observância dos prazos legais.
Nesse sentido, cuidando-se de relação jurídica de Direito Público, entre a administração pública e qualquer pessoa de Direito Privado, física ou jurídica, não pode ela invocar a seu favor quaisquer dos prazos previstos no Código Civil em matéria de decadência ou de prescrição.
Assim, temos para nós que, inexistindo prazo específico em lei que disponha sobre o prazo decadencial para prática do ato administrativo, o prazo aplicável haverá de ser, no máximo, o quinquenal. Nesse passo, é lícito ao sujeito passivo invocar a seu favor a analogia e a isonomia, quando menor não seja, o prazo de cinco anos do Código Tributário Nacional e do Decreto nº 20.910 de 1932, na sua arguição de decadência do ato administrativo e também de prescrição, quando tardiamente exigido seu cumprimento na via judicial.
Veja-se outra hipótese legal de aplicação do prazo quinquenal:
“Após a Lei nº 9.784/99, passou-se a entender que a administração tem o prazo de cinco anos para anular atos administrativos ilegais, inclusive os anteriores à sua vigência e que ainda permanecem irradiando seus efeitos, sendo que tal prazo deve ser contado a partir da sua entrada em vigor, ou seja 1º.02.99. Precedentes da Corte Especial (MS nºs 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF)."

DO FATOR TEMPO SOBRE OS FATOS DA VIDA E DA NATUREZA
Na vida tudo passa. A natureza, por sua vez, tem suas próprias leis. O que o homem faz, a natureza pode desfazer. O que o homem desfaz, a natureza pode também refazer.
Assim, o fator tempo não pode ser desconsiderado nas relações entre o homem e o meio ambiente.
No âmbito do Direito Ambiental, busca-se, por um lado, a preservação do meio ambiente. Por outro, sua recuperação.
Todavia, se o ato ou a omissão que pudesse dar ensejo à lavratura de um Auto de Infração Ambiental já não mais subsiste, porque reparado voluntariamente por seu agente ou qualquer terceiro antes de qualquer autuação administrativa, cessa, evidentemente, a própria razão da lavratura desse auto.
Cessa, igualmente, pelo próprio passar do tempo, quando a recuperação ambiental haja sido resultado da própria ação da natureza.
Pode alguém ser validamente autuado administrativamente por fato passado há 100 anos, a 500 anos, a 1.000 anos? Ocorrida a lavratura desse AIA, poderá ele subsistir? Evidentemente que não.  Vê-se, aí,  a ocorrência de um prazo decadencial acoplado ao princípio constitucional da razoabilidade, ao qual se submete, também, a administração pública.
Dessa maneira, todo Auto de Infração Ambiental há de se basear no “status quo” constatado na data de sua lavratura.  Em outras palavras, deve corresponder a uma fotografia do que se possa configurar na sua ocorrência.
O AIA será tardio e nulo, caso se reporte a situação pretérita que, enquanto pudesse caracterizar algum ilícito ambiental, este já não mais exista.
Repetindo, AIA algum poderá exigir do autuado reparação ambiental, onde essa reparação já tenha ocorrido por força da ação saneadora da própria natureza sobre o meio ambiente. Mormente quando a pretendida “recuperação” puder, ela própria, vir a causar dano ambiental superveniente.
Justificar-se-ia um AIA na hipótese de persistência da lesão ao meio ambiente, caso em que não se poderia acolher eventual alegação do autuado, arguindo ocorrência de decadência para a sua lavratura.
Em respeito à verdade material, não pode o AIA falsear os fatos em que se apoie e tampouco colocar o autuado na posição de fazer prova negativa. De provar o que não fez; de provar que inexista a alegada intervenção ambiental sancionada por lei. Nada impede, entretanto, que em face das alegações contidas no AIA demonstre sua intempestividade, a decadência de sua lavratura, peça a realização de prova pericial “in loco”, junte aos autos provas fotográficas, e mesmo venha a invocar qualquer fato ou lei superveniente que desobrigue o autuado de cumprir o exigido no AIA.
Notificação intempestiva
Tal como o Código Tributário Nacional exige tempestivo lançamento notificado ao sujeito passivo da obrigação, sob pena de decadência, tempestiva haverá de ser, também, a notificação do autuado no Auto de Infração Ambiental contra ele lavrado.
Tanto quanto o lançamento tributário regularmente notificado ao sujeito passivo será inválido se efetuado após o decurso do prazo de cinco anos,  o mesmo se pode dizer e validamente sustentar em relação ao AIA tardio, lavrado quando já não mais existentes os motivos de fato que pudessem ensejar sua lavratura.
Nulidade do AIA
Desse modo, é nulo de pleno direito o AIA atingido caducidade quinquenal sempre que não se trate de alegação comprovada de dano continuado ao meio ambiente, ou, em se tratando de lesão ambiental sanável, esta já tenha sido sanada pelo autor ou qualquer terceiro que não o autor, ou pela simples força do passar do tempo e da ação da natureza.
Em suma, AIA nenhum pode apresentar senão uma fotografia que  demonstre o “status” físico-ambiental da área geográfica a que se refira, de modo a espelhar sua real situação em termos de meio ambiente local.
Desse modo, impõe-se distinguir entre uma intervenção ambiental que se protraia no tempo e aquela outra cujos efeitos já tenham cessado à data da lavratura do AIA.
No primeiro caso, não se falará em hipótese de decadência do poder-dever de lavrar o AIA. No segundo, o AIA não se justificará, por falta de objeto, sendo “ïpso facto” nulo de pleno direito. Ainda que não tenha sido atingido pela decadência temporal.
Já, se lavrado tempestivamente, ainda assim o AIA poderá ser invalidado e cessar sua exigibilidade no caso de ocorrência de prescrição por ajuizamento tardio da ação judicial pertinente, ou, ainda que não tardia esta, se sobrevier a prescrição intercorrente, observado sempre, nessas duas hipóteses o prazo legal de cinco anos, como prazo decadencial e prescricional máximo.
DA MULTA AMBIENTAL
Destaque-se, por último, que nenhuma multa ambiental decorrente da lavratura de um AIA atingido por decadência ou por prescrição haverá de subsistir. Principalmente quando eventual reparação ambiental superveniente já tenha ocorrido por ato humano espontâneo, ou pela própria força da natureza, antes da lavratura desse AIA.
Basta lembrar que a própria legislação ambiental prevê, quando sustentável o AIA e sua exigibilidade, o direito do autuado de optar por pedido de redução da multa mediante a adoção de medidas reparadoras do meio ambiente afetado.
CONCLUSÃO
Em suma. Não há campo no direito brasileiro para a inadmissão de decadência do ato administrativo. E também para a sua imprescritibilidade.
O ato administrativo que resulte em um AIA, é ato de lançamento tal como ocorre no lançamento tributário. Apenas diferem no objeto.
A decadência atinge o lançamento tardio. Invalida o AIA. A prescrição, que pressupõe AIA válido e exigível, produz a inexigibilidade de seu objeto e a extinção da ação por meio da qual venha a ser cobrado.