segunda-feira, dezembro 17, 2018

Aproveitamento de prejuízos fiscais por incorporadora



A lei tributária não pode desconsiderar os efeitos jurídicos de ato praticado na conformidade com a lei civil. A incorporadora é sucessora da incorporada para todos os efeitos legais, tanto ativa quanto passivamente.
Se um prejuízo fiscal pode ser empregado para reduzir imposto a pagar, o é porque representa um crédito contra o Fisco. Se é crédito (um direito de fundo econômico-financeiro) , deve também ser transferido para a incorporadora.
Caso contrário, deve seu valor ser devolvido aos sócios ou acionistas da empresa incorporada, como se houvesse o encerramento das atividades da incorporada, não pela incorporação em si mesma, mas por extinção por deliberação dos sócios.
Desse modo, ao não permitir o aproveitamento pela incorporadora, dos prejuízos fiscais da incorporada, a Fazenda Nacional aufere indevido ganho financeiro e dá efeito de confisco ao ato denegatório do aproveitamento desse crédito fiscal pela incorporadora. Nem se alegue que assim faça para evitar elisão fiscal.
O fato é que prejuízo fiscal significa crédito, caso contrário não poderia ser abatido do lucro tributável. É absorção do capital social a ser assim recomposto.

sexta-feira, dezembro 14, 2018

Receita publica Parecer sobre Responsabilidade Tributária

Foi publicado, no Diário Oficial da União de 12 de dezembro deste corrente ano de 2918, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4, de 2018, que uniformiza a interpretação no âmbito da Receita Federal acerca de responsabilidade tributária tratada no inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN).

Pelo Parecer Normativo, a responsabilidade tributária solidária a que se refere esse dispositivo legal decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou.

Para tanto, deve-se comprovar que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. 

Ressalte-se que o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária

Segundo esse Parecer, são ilícitos que podem ensejar a responsabilização a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN:

1 - abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular");
2 - evasão e simulação e demais atos deles decorrentes;
3 - abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário, incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva.

Evidentemente,  entendemos que merece ser considerado o fato de que todo contribuinte, pessoa natural ou pessoa jurídica tem o legítimo direito de evitara ocorrência de fatos geradores de incidência tributária.

Nesse sentido, consideramos inconstitucional o disposto  no item 3 desse Parecer Normativo, pois o planejamento tributário (elisão fiscal ou “tax avoidance”) tem por objetivo lícito evitar a incidência tributária. Se os meios empregados nesse afã são lícitos, lícitos serão também os seus efeitos. Ninguém pode ser compelido a praticar atos ensejadores de tributação.

sexta-feira, setembro 07, 2018

Abusividade das multas de trânsito


Abusividade das multas de trânsito
Não posso deixar de ser favorável à punição dos infratores que não respeitam as leis de trânsito, pondo em risco a própria vida e a vida de terceiros inocentes.
Isso, entretanto, não significa que devamos ser favoráveis ao critério legal de imposição de multas e de suspensão do direito de dirigir veículos automotores.
O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) precisa ser reformado. É muito fácil somar pontos que levam à suspensão desse direito de dirigir. E isso ocorre porque o CTB permite que os pontos sejam somados com base nas infrações registradas dentro do prazo legal ou mesmo sem levar em conta o prazo, quando a infração seja considerada gravíssima.
Não faz sentido algum juntar, para a somatória dos pontos negativos, infrações entre si distintas. Uma ou duas infrações médias ou graves, somadas a infrações de natureza leve podem conduzir à suspensão do direito de dirigir, quando isso não deveria ocorrer.
Exatamente por isso, espero que algum deputado federal possa encabeçar minha recomendação para apresentação de projeto de lei alterando a sistemática de cômputo das penas restritivas de direito de dirigir veículos automotores.
Por essa recomendação, os pontos negativos devem passar a ser somados individualmente, por sua natureza específica. Desse modo, os pontos por infrações gravíssimas, só se somariam com os da mesma natureza, isto é, com outras infrações gravíssimas.  As  graves, com as graves, e as leves, com as leves. Em outras palavras, a soma de cada ponto seria o resultado da imposição de penas por reincidência específica.
Fica, aqui, pois, minha sugestão, inclusive para evitar o dissabor e o transtorno que o atual sistema de pontuação negativa vem gerando em detrimento do direito de qualquer um de nós poder dirigir veículos automotores.

segunda-feira, junho 11, 2018

O direito à compensação tributária e a Lei 13.670 de 2018


                                                                                                                     Plínio Gustavo Prado Garcia
A lei não pode impedir a compensação de créditos, que sejam líquidos, certos e exigíveis, entre credores e devedores recíprocos.
Tanto assim, que o instituto da compensação se acha presente no Código Civil. É um instituto de direito de aplicação universal, independentemente da qualidade das pessoas aí envolvidas. Isto é, se os credores e devedores recíprocos são pessoas de Direito Privado entre si, ou de Direito Privado, de um lado, e Direito Público, de outro.
Não importa se essa compensação se faça entre credores privados ou entre um credor privado e um ente público.
O encontro de contas entre credores e devedores recíprocos, a permitir sua compensação, fundamenta-se nos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, assim como no da economia nas relações jurídicas de natureza financeira.
Não é lícito a credor algum exigir de outro o pagamento de dívida líquida, certa e vencida, se, ao mesmo tempo, também é devedor de dívida líquida, certa e vencida para com esse mesmo  seu devedor. Assim, a compensação desses valores entre essas duas pessoas se reveste de ato de justiça.
Não é justo que a compensação deixe de ocorrer onde se acham presentes os requisitos de direito e legais a admitirem sua efetivação.
Desse modo, o artigo 170 do Código Tributário Nacional não pode ser interpretado isoladamente desse contexto jurídico-constitucional.
Vejamos o que dispõe esse artigo:
  “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”
Destaque-se, em primeiro lugar, que o direito à compensação não decorre, necessariamente, de autorização legal.
Não há necessidade de lei para que dois credores e devedores entre si efetuem o encontro de contas quitando, entre si, seus respectivos créditos e débitos.
Desse modo, o artigo 170 do CTN deve ser interpretado conforme a Constituição e sem redução de texto, no sentido de que a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos  ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, ficará a depender apenas do preenchimento de condições e das garantias que a lei estipular.
Isso significa, portanto, que a compensação tributária poderá ser realizada entre o sujeito passivo e a Fazenda Pública com e contra quaisquer tributos administrados pela Fazenda Pública devedora. Nisso, é, vedado à lei discriminar os tributos a serem objeto da compensação, pois o que se paga na compensação é a dívida e não o tributo que a ela tenha dado causa. Assim, esse encontro de contas se faz entre credores e devedores recíprocos, podendo o sujeito passivo indicar a dívida a ser quitada por meio dessa compensação financeira.
Por esses e outros motivos e fundamentos de direito se evidencia a inconstitucionalidade da limitação que o artigo 6º da recentíssima Lei 13.670/2018 acaba de impor para restringir o direito do sujeito passivo de efetuar compensação tributária nos casos que especifica.
Cabe mandado de segurança para afastar essas restrições.

domingo, junho 03, 2018

O direito de ser intimado


                                                                                                                Plínio Gustavo Prado Garcia

Em artigo anterior, cuidei da questão envolvendo o procedimento da FUNAI para a demarcação do que venha considerar como “terra indígena”.
Destaquei o fato de que ninguém pode ser prejudicado por ato administrativa ou judicial, a respeito do qual não tenha tido conhecimento.
Evidentemente, não se admite processo secreto, em que a parte a ser porventura por ele atingida ou prejudicada, se veja diante de uma situação de fato consumado, em seu próprio detrimento.
Dessa maneira, surge a questão de se determinar se o direito ao contraditório e à ampla defesa ocorreu ou não ocorreu em cada caso concreto.
Para tanto, será necessário verificar se a parte interessada, assim considerada aquela que poderá ser afetada pela decisão administrativa ou judicial, foi ou não foi regularmente intimada.
A falta de regular intimação acarretará a nulidade da decisão administrativa ou judicial.
E a intimação de nada valerá se feita por edital, nos casos em que a pessoa a ser intimada possa assim o ser pessoalmente.
O direito à intimação pessoal é, portanto, um direito a ser respeitado como requisito indispensável ao exercício do contraditório e da ampla defesa tanto nos procedimentos administrativos como nos processos judiciais.