quarta-feira, abril 18, 2018

Modulação das decisões do Supremo


O Supremo deverá decidir se o quórum para a votação de temas envolvendo os efeitos de suas decisões que mudem sua jurisprudência deverá ser o simples ou o da maioria absoluta de seus ministros.
Este articulista entende que, nesses casos, deve ser o da maioria absoluta do Supremo. E a decisão deverá sempre respeitar a boa-fé, a segurança jurídica e a não surpresa em benefício do contribuinte no enfrentamento do fisco.
Diante de fundamentos jurídicos e  de novo posicionamento jurisprudencial, alterando o anterior pela inconstitucionalidade de alguma  exação tributária, que passe a ser considerada constitucional, só se justifica a modulação que atribua ao caso efeitos "ex nunc". Ou seja, não terá efeitos retroativos para exigir do contribuinte o que, pela jurisprudência anterior, dele não se exigia.

Ademais,  como o próprio Código Tributário Nacional garante a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação, que age conforme resposta a consulta tributária, aplicando-se efeitos "ex nunc" sempre que a orientação fiscal tributária venha a ser alterada, "mutatis mutandis",  o mesmo deve acontecer e mais ainda, quando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal venha a ser modificada com alteração das regras antes vigentes.
O contribuinte tem direito à segurança jurídica.

terça-feira, abril 17, 2018

Compensação Tributária Imediata




O princípio da legalidade está na base do sistema jurídico constitucional vigente sob a égide da Constituição Federal de 1988.
Significa isso que ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer o que dele seja exigido, se a exigência não estiver prescrita em lei. Na verdade, mais do que isso, porque a validade e exigibilidade da lei dependem de estar ela em conformidade com a Constituição e com os princípios nele expressos ou implícitos.
Por isso mesmo, com base no direito de todos e  de cada um indistintamente à jurisdição, temos a faculdade de enfrentar judicialmente atos ilegais ou arbitrários, mediante ajuizamento das ações cabíveis a cada hipótese, destacando-se, entre elas, o mandado de segurança.
Este tanto pode atacar ato de autoridade ilegal ou abusivo, como pode ser impetrado para evitar a ocorrência certa ou iminente de tal ou tais atos. Daí porque este autor costuma referir-se a autoridade coatora, quando a parte impetrante já esteja sendo submetida ao ato que considere abusivo ou ilegal; já, teremos autoridade impetrada, quando esse ato ainda não se tenha manifestado.
O mandado de segurança preventivo sempre tem cabimento em matéria tributária para evitar a exigência de tributo ilegal, inconstitucional ou que, mesmo  baseado em lei ou dispositivo de lei constitucionalmente válido, esteja sendo exigido em desconformidade com a lei ou o dispositivo aplicável à hipótese.
Assim, se a impetrante questiona exigência tributária baseada em dispositivo infralegal aplicado em desarmonia com a lei, ou em exigência ilegal, evidentemente necessitará de uma liminar para não ser autuado pela autoridade impetrada ou a mando desta. Se deixar de recolher o tributo questionado, será obrigatoriamente  submetida a um auto de  infração e imposição de multa.
Ocorre, entretanto, que existe, atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de não mais ser necessário chegar-se ao Supremo Tribunal Federal  com teses  ou argumentos sobre os quais seu Plenário já haja adotado decisão na sistemática dos casos repetitivos. Hipótese em que os processos envolvendo  os mesmos fundamentos de direito passam a ser beneficiados por esses precedentes do Supremo.
Nesse sentido, sob o Tema 69 dos casos repetitivos, decidiu o Plenário do Supremo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. E o fez com repercussão geral, obrigando a União Federal (Fazenda Nacional) e os tribunais e juízes federais a se curvarem a esse posicionamento jurisprudencial do “stare decisis”.
Decorrência desse julgado, as empresas com ações judiciais objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS estão, assim, amparadas na sua pretensão de ficarem livres dessa exigência de inclusão. Mais do que isso, na verdade. Estão também garantidas no seu direito à compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, dos valores, atualizados pela taxa SELIC, que, desde  o início dos cinco anos anteriores ao ajuizamento de suas ações, tenham vertido aos cofres federais em excesso por haverem, já então, incluído o ICMS na base de cálculo daqueles duas contribuições sociais.
Surge, então, uma questão: Pode essa compensação tributária na via administrativa ser iniciada já no curso da ação judicial, antes de sua decisão final (trânsito em julgado)?  Ou deve a empresa ficar no aguardo dessa decisão final irrecorrível?
Temos, para nós, que, no caso em questão – objeto do Tema 69 do Supremo –, a empresa está no legítimo direito de obter a denominada tutela de evidência do artigo 311, II do Código de Processo Civil de  2015 (NCPC) para dar imediato início, na via administrativa, à compensação tributária com aproveitamento de seus créditos decorrentes da incidência do  PIS e da COFINS sobre o ICMS, sem ter de esperar decisão final e irrecorrível no seu processo judicial.
Isso se explica, pois se não mais cabe discutir judicialmente se o ICMS pode ou não pode compor  a base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando a empresa liberada de fazê-lo a cada mês, em bases correntes, o corolário disso é que os valores indevidamente pagos à Fazenda Nacional desde o início do período não prescrito (cinco anos, conforme disposto no artigo  168 do Código Tributário Nacional) também ensejarão o direito à compensação tributária imediata. Quem está, por decisão irrecorrível do Supremo, aplicada na sistemática dos recursos repetitivos, dispensado de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, dispensado está, também, de se submeter ao disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Aliás, desde 2004, esse dispositivo condiciona o início da compensação tributária de tributo em discussão judicial ao trânsito em julgado da respectiva ação, mas já não é aplicado nem se aplica a ações ajuizadas antes de sua introdução no CTN.
Assim, o disposto no artigo 170-A do CTN continua válido apenas para as hipóteses não abrangidas por decisões finais e irrecorríveis do Supremo Tribunal Federal (em matéria constitucional) e do Superior Tribunal de Justiça (em temas de violação de lei federal), que não hajam sido adotadas com repercussão geral.
Em suma, a compensação tributária nos casos decididos pelo Supremo ou pelo Superior Tribunal de Justiça com repercussão geral e na sistemática dos casos repetitivos não se submete aos termos do artigo 170-A do CTN. A empresa autora ou impetrante está amparada pelo artigo 311, II do NCPC no direito à tutela de evidência, sem necessidade de esperar decisão final e irrecorrível,  no seu caso, para poder iniciar, na via administrativa e sob o controle da autoridade competente o procedimento de compensação tributária.
Destaque-se, ainda, o fato de continuar incólume, sem qualquer decretação de inconstitucionalidade, o disposto no artigo 168 do CTN, que garante aos lesados pelo Fisco o direito à compensação/repetição de indébito dos valores pagos ao Erário com base em lei, dispositivo de lei ou ato normativo conflitantes com a Constituição. E assim, abrangendo um período de cinco anos, como período não prescrito para tanto, esse direito do credor do Fisco não fica sujeito a modulação de decisão de tribunal algum. Entenda-se, aqui por modulação, aquela decisão judicial que estabeleça o momento a partir do qual ela começará a produzir efeitos, ou em que seus efeitos cessarão. O que, em Direito, se denomina efeito “ex tunc” (retroativos) ou “ex nunc” (efeitos prospectivos) tendo em  quaisquer desses casos a data da publicação da ata ou do acórdão proferido pelo Supremo ou pelo STJ, conforme seja o caso.
Modulação de efeitos de decisão judicial não tem cabimento para retirar direitos dos contribuintes em face de tributo julgado inconstitucional ou exigido de modo inconstitucional. E o direito à recuperação de créditos do período não prescrito (art. 168 do CTN) se insere nesse contexto.  

quinta-feira, abril 12, 2018

Fisco força fechamento de empresas

Sob alegação de ofensa à livre concorrência ou, ainda, de dívida tributária mesmo elevada o Fisco vem tentando fechar empresas.
No entanto, à Fazenda Pública cabe apenas cobrar o suposto débito tributário.
As hipóteses possíveis de encerramento de uma pessoa jurídica são apenas aquelas previstas no Código Civil, na sua parte societária e na Lei das S.A.
Pessoas jurídicas "nascem" por exclusiva deliberação de pessoas físicas. Tal como estas não podem ser extintas por dívidas tributárias, também aquelas continuam existindo apesar delas, enquanto não sobrevenha a decretação de falência, em processo judicial respeitante do contraditório,  do devido processo legal e da ampla defesa, ou de pedido de autofalência. Ou a deliberação de seu titular (caso de EIRELI), de seus sócios ou acionistas de porem fim à sociedade por distrato social, ou por reorganização societária. Tudo como previsto no Código Civil e na Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76).
Assim como é direito público subjetivo o direito de qualquer pessoa física constituir pessoa jurídica, também o é a decisão de encerrar suas atividades por exclusiva deliberação de seus titulares. Não pode haver decisão de terceiros, nesse sentido, salvo em consequência de sentença de falência.

Note-se haver súmulas do Supremo vedando ao Fisco valer-se de meios coercitivos indiretos e ilegais para forçar o contribuinte a pagar tributo, garantido a este o devido processo legal para se opor à pretensão fiscal. Se assim é,  como o é, a alegação de ofensa à livre concorrência também não pode servir de argumento para a decretação forçada de fechamento de empresas.

segunda-feira, abril 02, 2018

A prisão condicional do condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória


Dispõe o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal:
              “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
                LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
Essa redação suscita algumas indagações, como segue.
Esse inciso LVII da Constituição Federal de 1988 impediria  o cumprimento condicional de tal sentença?
Se assim se pensar, não se chegaria à conclusão de que ninguém poderia ser preso ainda que tenha sido condenado em primeira instância e sua condenação confirmada na segunda instância?
Pode-se presumir não culpado aquele que, contra si, tenha prova de autoria de um delito, demonstrada no curso de regular processo criminal, em que teve o direito ao contraditório e a ampla defesa?
A confirmação da sentença condenatória na segunda instância não afastaria a presunção de inocência?
Não é fato que apenas questões de direito podem ser submetidas a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça e junto ao Supremo Tribunal Federal?
Não é fato que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não admitem o reexame de prova, restritos que ficam ao julgamento de apenas matéria de direito, por violação da lei federal e da Constituição?
Pode-se inferir, desse inciso LVII do artigo 5º da Constituição que ninguém ficará privado da liberdade enquanto a sentença condenatória não seja confirmada em última instância pelo Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição?
Este articulista é  levado a concluir que se há  de admitir que a Constituição preserva não apenas o direito individual de todos quantos estejam sob a jurisdição nacional, como também o direito supraindividual de todos quantos sejam residentes ou domiciliados no Pais.
É de interesse da coletividade que possa ocorrer a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e  mesmo a prisão provisória não só por descumprimento de ordem judicial, como em consequência de sentença penal condenatória, principalmente quando confirmada em segunda instância no improvimento de eventual apelação interposta contra essa mesma sentença.
O condenado em primeira instância, com sentença condenatória confirmada na instância seguinte não tem nem pode ter o benefício da presunção de inocência. Quanto muito, poderá recorrer  ao Superior Tribunal de Justiça sob a alegação de violação da lei federal ou de algum dispositivo de lei federal. E ao Supremo, sob o argumento de cerceamento, no processo, de algum direito constitucionalmente assegurado, ou de violação expressa e inquestionável de garantia constitucional. Garantia que não tenha sido respeitada no curso do processo penal, a produzir –  se ocorrente – , a nulidade processual. O que não autorizaria o descumprimento da sentença penal condenatória, confirmada em grau de apelação, pelo cumprimento condicional da pena, que se transformaria em cumprimento definitivo, se desacolhido seu eventual Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.


Saliente-se a possibilidade de ser pedida atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário, desde que demonstrada ocorrência de situações excepcionalíssimas ou teratológicas capazes de acarretar a nulidade da sentença penal condenatória.
Evidentemente, o condenado submetido a cumprimento condicional da pena haverá de ser indenizado pelo tempo em que haja permanecido preso, se a sentença penal condenatória vier a ser anulada, em nível de lei federal, pelo Superior Tribunal de Justiça ou, em nível constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal.

*O autor é membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal Econômico da OAB/SP.

domingo, abril 01, 2018

Abuso em condenações sob alegação de trabalho análogo à escravidão



Empregadores (pessoas físicas e jurídicas) têm sofrido condenações descabidas na Justiça do Trabalho, sob a acusação de prática de trabalho escravo ou análogo à escravidão.
Essas condenações vêm sendo aplicadas não apenas a empresas ou empregadores que efetivamente estejam descumprindo as leis e normas trabalhistas, mas, também, a terceiras empresas não vinculadas diretamente a essas infrações.
Se uma empresa formaliza contrato com outra para fabricação sob encomenda, a Justiça do Trabalho exorbita dos limites legais para estender a essa empresa a responsabilidade de fiscalizar o contratado, como se a  empresa contratante estivesse legalmente obrigada a fazer as vezes de fiscal do trabalho.
Na seara da Justiça do Trabalho, se faz descaso, nesse particular, das regras do Código Civil pertinentes aos contratos, e à responsabilidade civil. E, também, da própria Constituição Federal, no que pertine à livre iniciativa e à liberdade de contratar.
É certo que o trabalho escravo ou análogo à escravidão deve ser combatido pelos meios legais e processuais.
Mas não é certo a Justiça do Trabalho valer-se de conceitos elásticos como o de “subordinação estrutural”, e de teses como a do “dumping social” para atingir empresas que subcontratem com terceiras empresas a fabricação de seus produtos ou de parte deles.
Sob a expressão “cegueira conveniente”, a Justiça do Trabalho trata de impor a quem não seja o autor do ilícito trabalhista uma responsabilidade por extensão, como se o contratante de uma terceirizada estivesse legalmente obrigado a exercer um dever de diligência ou de fiscalizar a regularidade de situação dessa terceirizada. Ora, se assim pudesse ser, chegaríamos ao absurdo de se exigir da contratante que fiscalizasse tudo o mais que, na contratada, pudesse estar em desacordo com as leis vigentes no País. Isso não compete a quem exerça a livre iniciativa.
Não se pode atribuir responsabilidade solidária e tampouco responsabilidade subsidiária a quem não tenha vínculo direto com o ato ilícito praticado no descumprimento das leis e normas trabalhistas.
Essa responsabilidade por atos ilícitos deve limitar-se à pessoa (física ou jurídica) do agente. Não se transmite a quem com ela não haja contribuído. E a simples contratação de serviços terceirizados não significa compactuação com ilícitos nos quais, por atos ou por omissões, possa o contratado estar incidindo.
Outro abuso perpetrado pela Justiça do Trabalho está na imposição de multas (diga-se, extremadas e mesmo confiscatórias), a recaírem não apenas sobre o autor da alegada infração por trabalho escravo ou análogo à escravidão. São aplicadas, também, sobre contratantes como se houvesse entre estes e suas contratadas, mais do que um mero vínculo de um contrato civil de fornecimento ou de prestação de serviços. Ora, falta lei determinando o critério de quantificação dessas multas.
Por sua vez, a imposição de multa por dano moral coletivo não pode ser aplicada com base em responsabilidade objetiva, sob o argumento de negligência ou imprudência da contratante no contexto de seu contrato com a contratada, que descumpra preceitos legais. Se a multa por dano moral coletivo independe do elemento “culpa” – transformando-a em responsabilidade objetiva – nem por isso pode ela recair a quem ao dano não tenha dado causa.
O fato de uma terceirizada produzir para a contratante, produtos personalizados com a marca ou etiqueta da encomendante não torna, só por isso, essa contratante coautora de atos ilícitos da contratada ou com a prática, por esta, de qualquer violação às leis e normas regedoras das relações de trabalho e de direitos de seus empregados.
Já, a questão do tomador de trabalho temporário se vincula à relação entre o contratante e contratado para esse trabalho.
É preciso distinguir quanto à contratação de trabalhadores: a) contratação direta sob o regime da CLT; b)contratação sem vínculo empregatício, no caso de diretores eleitos em assembléias ou reunião de sócios nas sociedades empresárias e mesmo de procuradores não empregados; c) contratação direta de autônomos, sem vínculo empregatício perante o contratante.
Situação diversa ocorre no caso de contrato que se faça entre uma empresa e outra. Esta outra terá seu próprio quadro de empregados, que trabalham em nome e por conta de seu empregador. Essa empresa tanto poderá ser industrial, comercial, de prestação de serviços, ou mesmo, uma outra,  atuando no sistema financeiro. Ela será a empregadora de seus empregados. Estes, nenhuma vinculação terão com a contratante (cliente da contratada).
Na contratação sob encomenda, entre a contratante e a contratada, inexiste vínculo trabalhista entre elas. O que existe é um contrato civil, regulado pela legislação civil (Código Civil).
O contrato de trabalho temporário não se estende à empresa que formalize contrato de fabricação  ou produção sob encomenda com aquela que irá efetuar essa fabricação ou produção. A relação entre contratante e contratada é, como apontado acima, relação contratual de Direito Civil.
Outro ponto a considerar, na terceirização de mão de obra, é o local em que o obreiro irá trabalhar em nome e por conta de seu empregador (empresa terceirizada). Assim, será necessário distinguir se esse trabalho será exercido no próprio estabelecimento de seu empregador, ou se no da empresa que contrate a terceirização.
Essa distinção é importante, porque se as condições de trabalho no estabelecimento da contratante se equipararem às de trabalho escravo ou análogo à escravidão, evidentemente haverá de ser diretamente responsabilizada essa contratante por esses atos ilícitos. Ela, empresa, será, portanto, agente e responsável por descumprimento da lei, nesse particular.
Todavia, se as condições degradantes do trabalho estiverem ocorrendo no estabelecimento da contratada, é esta que deverá por isso responder, não se justificando expandir essa responsabilidade para recair, também, sobre a contratante (encomendante).
Auferir lucro por meio de desconcentração ou descentralização não é crime nem delito algum. É ato de gestão do administrador. É meio legítimo de exercer a atividade produtiva no contexto da livre iniciativa.
Não podemos chegar ao ponto de desestimular a contratação de uma empresa por outra, ao argumento de que isso poderá resultar em lesão de direitos trabalhistas de empregados. A lesão deve ser combatida onde ocorra e contra quem dela seja o causador. Nesse particular, é preciso respeitar o que determina o Código Civil em matéria de responsabilidade por atos ilícitos.
E exatamente por isso, a responsabilidade por atos ilícitos não se estende a quem a eles não haja dado causa. A responsabilidade recai sobre o agente. Não sobre quem assim não o seja.
Também não se pode falar em responsabilidade objetiva, onde a responsabilidade possa ser determinada em relação à sua autoria.
Ademais, não há lei que imponha, automaticamente, responsabilidade objetiva e mesmo responsabilidade subsidiária nos casos em que estas não possam se aplicar.
A responsabilidade objetiva em matéria de atos ilícitos pressupõe relação fática e mesmo jurídica entre o agente e o terceiro contra o qual se pretenda impor a responsabilidade.
Pegar a cadeia toda de empresas porque uma contrate outra para fabricação sob encomenda (o que não é terceirização de mão de obra) objetivando com esse encadeamento atribuir responsabilidade objetiva ou subsidiária à contratante é ir longe demais nesse intento de punir.
Repito: auferir lucro é o objeto de todos nas suas atividades legais. Nada de errado nisso. Buscar maior lucratividade também o é. Comprar por preços mais baratos é direito de todos, inclusive entre empresas e consumidores. Contratar serviços por preços menos elevados é parte de todo negócio lícito. Não se pode obrigar a ninguém, no contexto da livre iniciativa e da livre concorrência, que venha a contratar o fornecimento de bens ou a prestação de serviços pelos preços mais elevados. Aliás, na concorrência pública, vence o menor preço.
Logo, a lógica do capitalismo é a realização do lucro. O que não significa o exercício de práticas ilegais para alcançar esse objetivo. Mas a prática ilegal deve ser comprovada, e, uma vez comprovada, ser a pena aplicada ao agente causador do ato ilícito. Nunca a terceiro sob o simples argumento de que mantenha com o agente um vínculo meramente contratual de fornecimento ou de prestação de serviços.
Ademais, a extensão da responsabilidade para recair sobre um terceiro nessa relação jurídica só se justificaria quando contratante e contratada pudessem ter algum vínculo societário (grupo de empresas) ou serem empresas de um mesmo grupo econômico por terem entre si os mesmos sócios ou acionistas. Mas, aí, não se estaria a aplicar incidente de desconsideração da pessoa jurídica, mas o que, no meu caso envolvendo direito do consumidor contra a Panasonic (em que fui vencedor), chamei de “teoria da integração de personalidades jurídicas, entre si”, por fazerem parte de um mesmo grupo societário.
Em suma, se duas empresas não são integrantes do mesmo grupo societário ou econômico, sendo uma delas contratante de serviços ou de fornecimentos a lhe serem prestados pela outra, contratada, não se pode impor responsabilidade objetiva à contratante pelos ilícitos que pratique a contratada, como nos casos de condenação por práticas escravagistas ou análogas à escravidão.
Que os infratores, sejam eles todos, devidamente punidos, porque a escravidão e a desconsideração da pessoa humana (trabalhador ou não) não têm amparo constitucional nem legal nem moral.
Desse modo, há fundamentos constitucionais, legais e jurídicos que devem ser empregados não só pelos acusados por trabalho escravo ou análogo à escravidão, como, e principalmente, por aquelas empresas que contratem outras para fabricação sob encomenda, ainda que os objetos dessa fabricação se destinem à revenda, pela própria contratante, ao mercado distribuidor ou consumidor de seus produtos e mercadorias