quarta-feira, novembro 18, 2020

O socialista e o comunista

Socialista é quem quer que você divida com ele o que você conquistou.

Comunista é quem não admite a divisão e quer ficar com tudo.

Seu patrimônio é sagrado. E merece ser defendido.

Nisso está a nossa missão: a defesa de seus direitos.


Proatividade

 

Não chore pelo leite derramado. Ordenhe novamente a vaca.

Seja proativo!


sexta-feira, novembro 13, 2020

Reforma tributária não impedirá aproveitamento de créditos da empresa

É possível que a planejada reforma tributária venha a eliminar o PIS e a COFINS, entre outras alterações da legislação vigente.

Se isso acontecer, a empresa não mais terá obrigação de incluir o ICMS na base de cálculo dessas contribuições sociais, por perda de objeto.

Como o Supremo já decidiu pela inconstitucionalidade dessa inclusão, o que acontecerá com as empresas omissas na busca desse seu direito? Poderá parecer que nada mais possam fazer. Mas não é bem assim. A elas restará o direito de ação judicial para garantir a recuperação dos créditos pretéritos pela inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, atualizados pela taxa SELIC. Essa recuperação poderá ser operada por precatório judicial ou pela via da compensação tributária administrativa.

Mais do que isso, se a empresa estiver autuada ou vier a ser autuada em processo tributário instaurado administrativamente pela Receita Federal por falta de recolhimento de PIS, de COFINS, de IRPJ e mesmo de CSLL, terá válidos argumentos para reduzir esse peso tributário, ao comprovar excesso de cobrança e, na via judicial, excesso de execução.

Fique, portanto atento a esses seus direitos em defesa do seu patrimônio empresarial e pessoal.


 

Sua empresa pode ter ativos ocultos. Aproveite-os.

É comum nas empresas submetidas a auditoria a verificação da existência de passivo oculto, que possa afetar seus resultados, reduzir lucros ou acarretar prejuízos contábeis e financeiros.

Diferentemente das situações em que a ocultação tenha por finalidade, entre outras, o não pagamento de tributos ou menor pagamento de tributos, os ativos ocultos podem ser resultado do excesso de zelo ou do desconhecimento do empresário sobre eventuais ilegalidades ou inconstitucionalidades existentes nas leis tributárias ou nas restrições impostas pela Administração Pública ao exercício do direito do contribuinte de não pagar tributo indevido ou pagar tributo além do devido.

Isso evidencia a necessidade de acurada análise de sua contabilidade fiscal por especialistas em tributação e Direito Constitucional-Tributário, o que ultrapassa, em muito, as atribuições do contabilista ou das empresas de auditoria, eis que as funções legais daqueles consiste no fazer a contabilidade da empresa e, as destes, na revisão de suas contas.

Os ativos ocultos aos quais nos referimos aqui tanto podem ser resultado do mau conhecimento da legislação tributária por parte do empresário e da empresa, como podem advir de direitos outros decorrentes de negócios com clientes ou terceiros. O pagamento de juros e de multas indevidos, e a falta de cobrança destes, quando cabíveis, são alguns exemplos.

Se, de um lado, os pagamentos indevidos ou maiores do que os devidos evidenciam ativos ocultos, passíveis de eventual recuperação, de outro, convém sempre examinar-se a possibilidade de menor oneração da empresa, nos pagamentos que tenha a fazer. Mormente o pagamento de tributos.

Por que deveria uma empresa fazer desembolsos no pagamento de tributos, se a compensação pode ser um meio alternativo de cumprimento dessa obrigação? É claro que a compensação pressupõe a existência de créditos contra o Fisco. E esses créditos tanto podem ser originariamente da própria empresa, quanto créditos adquiridos de terceiros, por meio de contrato de cessão e transferência de créditos.

Como temos afirmado, todos os créditos e débitos na relação fisco-contribuinte são créditos de natureza econômica e conteúdo financeiro. Resultam de fatos anteriores à sua escrituração e, portanto, apuráveis e escrituráveis.

Por isso mesmo, já era correta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que admitia e ainda admite a quitação de tributos por meio de compensação de créditos e débitos recíprocos entre o fisco e o contribuinte. E esses créditos do contribuinte podem estar representados por ordens judiciais de pagamento via precatórios. Que pressupõem seu recebimento em dinheiro, pelo credor. E, porque representam dinheiro, moeda corrente nacional de curso forçado e poder liberatório, se permite ao credor optar por seu uso na compensação de tributos.

Essa possibilidade de converter precatórios em compensação tributária passou a ser admitida por inclusão no ADCT, anexo à Constituição Federal

Assim, um precatório devido por determinado Estado ou Município, pode ser utilizado na compensação com tributos da competência desse mesmo Estado ou Município. Como o ICMS e o ITCMD estaduais, e os ITBI e o ISSQN municipais, por exemplo. Ou com tributos da União Federal, quando esta for a devedora do precatório.

Assim, o titular de um precatório é quem decide se aceita ou não transferir, no todo ou em parte, seu crédito a terceiros, os quais, como seu sucessor, tanto poderão esperar por seu pagamento, ou optar por sua utilização em compensação tributária.

Ainda que as taxas de juros bancários vigentes no País não fossem as mais altas do planeta, excluída atualmente a redução da taxa SELIC, toda redução dessa carga financeira e tributária sobre as empresas influirá decisivamente na sua lucratividade.

A busca dos ativos ocultos é, pois, mais um meio de elevar essa lucratividade.

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quarta-feira, novembro 11, 2020

O que acontecerá com seu patrimônio na sua morte?

Uma verdade inquestionável é que somos todos passageiros, sem o benefício da imortalidade neste nosso  planeta Terra.

Mas também dependemos do patrimônio que produzimos ao longo de nossa existência.

Chega, no entanto, o dia de partirmos desta vida, deixando esse patrimônio a ser objeto de inventário, a menos  que tenhamos  sido suficientemente prudentes na busca de alternativa  menos dispendiosa e menos conflitante entre os possíveis herdeiros.

O bom pai ou a boa mãe que queiram facilitar a sucessão por causa de morte (sucessão “causa mortis”) certamente já sabem da possibilidade de proteger seu patrimônio por meio de sua concentração em uma sociedade, preferencialmente sob a forma de sociedade limitada.

É inquestionável a economia tributária que essa sociedade patrimonial poderá propiciar ao longo da existência de seus instituidores e também na sua sucessão familiar.

Comparada com a sucessão pela via de inventário dos bens do(a) falecido(a), a economia tributária obtida no contexto de uma sociedade patrimonial pode chegar a 90%.

A sociedade patrimonial pode concentrar todos os bens imóveis de seu instituidor, como também outros bens móveis, veículos e mesmo jóias e outros objetos de valor econômico-financeiro. Poder participar de outras sociedades e também investir em bolsa ou no mercado financeiro.

Será que seus filhos (ou mesmo um único filho ou única filha) gostariam de ver sua herança diluída porque você, pai ou mãe, deixou seu patrimônio desprotegido e ficando sujeito a inventário ou a arrolamento de bens?  Sabido que esses custos também se aplicam à sucessão testamentária.

A solução está, pois, no planejamento sucessório pela instituição de sua sociedade patrimonial, comumente conhecida, nesse contexto, como “holding familiar”.

Você sabe que pode manter o controle da sociedade mesmo transferindo suas quotas a seus possíveis herdeiros, mediante cláusula de usufruto, além de proteger esse patrimônio com cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade? Sem falar na economia tributária, quando comparado com a incidência de impostos nas receitas auferidas como pessoa física?

Uma análise de seu patrimônio atual servirá de base para o devido aconselhamento jurídico e a elaboração de sua “holding familiar”.

segunda-feira, novembro 09, 2020

IRPJ e CSLL por estimativa mensal - Compensação tributária - Como evitar impedimento

 A Lei 13.670/2018 alterou o artigo 74, parágrafo 3º, IX, da Lei 9.430/1996 para proibir a compensação de dívidas relativas ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL para companhias que fazem a apuração sob a sistemática do lucro real.

Todavia, não há fundamentos jurídicos capazes de impedir as empresas de fazer a compensação tributária nesse contexto.

Os argumentos apresentados pela União Federal (Fazenda Nacional) em defesa dessa restrição legal são insustentáveis, mesmo quando acolhidos em casos judiciais específicos. A decisão final caberá ao Supremo Tribunal Federal.

Há argumentos jurídicos suficientes para as empresas poderem exercer esse direito de compensação integral na sistemática do IRPJ e CSLL por estimativa mensal. Não precisam, assim, ficar à espera de decisão final do Supremo.

Para tanto, o conveniente é a impetração de mandado de segurança preventivo, evitando, assim, de sofrer restrição a esse direito de compensação.

INVESTING IN BRAZIL - Holding Companies

 

 

A holding company is a legal entity used for tax, succession and asset planning,  asset protection, and for other business purposes.

 It may be established under a corporate or a limited liability company structure.

 Its purpose may be to concentrate one’s real estate and other properties under its umbrella, on a tax saving planning procedure, including – but not limited to – facilitating the transfer of properties upon the death of any of its partners.

 It may also be an investor in other companies in Brazil and abroad, as partner or shareholder, or as an investor in  the securities exchange market and in other kinds of financial investments.

 It will be deemed to be a pure holding company if its articles of incorporation or bylaws should be limited to holding its own properties for its own use or for lease to third parties and/or  to participate in other companies as partner or shareholder, as well as in  the securities exchange market and in other kinds of financial investments.

 Otherwise, it will be a mixed holding company if its corporate objects include other operational areas such as the rendering of services, industrial production and sale of its products or merely a commercial sales company.

 Any existing company may be converted into a holding company by decision of their partners or shareholders, provided that this is so done pursuant to the requirements spelled out under its articles of incorporation or bylaws.

 To sum up, whoever should establish a holding company is allowed to adjust its corporate structure to the needs of the founder.

terça-feira, outubro 27, 2020

O ditador

Como é fácil ser um ditador. No governo ou fora dele.

Basta não respeitar os direitos individuais. 

O ditador nem precisa estar imbuído de tendências ideológicas. 

Basta impor sua vontade ou sua decisão.

Ideologia ou não jamais pode servir de pretexto para atos ditatoriais.


sábado, outubro 24, 2020

A importância do voto na escolha dos candidatos

 

Você acha correto que alguém invada sua propriedade para nela se instalar, ao argumento de que esteja apenas a ocupá-la?

Você acha que deve deixar o invasor ali ficar?

Você considera importante o direito de propriedade e a defesa desse direito?

Seria possível ordem social onde o direito de propriedade não seja respeitado?

Pois bem, quem agita a bandeira do suposto direito de desrespeito à propriedade alheia deve ser considerado e tratado como infrator da lei e por isso processado penalmente.

De nada adianta a essas pessoas a alegação de que façam parte de um movimento social. Pois se assim for, esse movimento social será um movimento ilegal. Ademais, “movimento social” não é autor de nada. Autores são os seus integrantes, pessoas físicas, que agem à margem da lei e da ordem.

Invasores  ou incentivadores de invasões e, assim, verdadeiros bandidos, não merecem o apoio das pessoas de bem, que trabalham para manter suas famílias e seus bens. São usurpadores dos direitos alheios, ao argumento de que buscam realizar “justiça social”.

Esses usurpadores querem que você deixe a mesa pronta para ali se alimentarem. E sua cama pronta, para nela repousarem.  Querem de tudo tirar vantagem. Não são pessoas que se esforçam para sua auto-sustentação.  

São inimigos da livre iniciativa. E invejosos diante de quem, pela livre iniciativa, tenha conseguido independência financeira e sucesso patrimonial.

A linha política dessas pessoas é a do socialismo, como se essa ideologia fosse capaz de igualar as pessoas no plano econômico, sabido que isso resultaria em um nivelamento social por baixo. Ser rico e bem sucedido não é crime.  Muito pelo contrário, principalmente onde o regime político e econômico incentive o aumento da classe média.

O socialismo ocasiona a miséria. E não o contrário.  A livre iniciativa, sob um regime de liberdade de empreender, traz prosperidade.

Leve isso em conta, no momento de eleger os candidatos em qualquer eleição.  

 

 

quinta-feira, outubro 15, 2020

O caso André do Rap e Supremo Tribunal Federal

 É simplesmente surreal o que ocorreu nesse caso.

Culpa de quem? Certamente não apenas do ministro Marco Aurélio, que aplicou l a lei na sua literalidade.

Se a lei processual penal não impusesse prazo para a duração da prisão provisória, ainda assim não se poderia aceitar que uma prisão preventiva ou provisória, sem condenação judicial,  pudesse ser convertida em prisão por prazo indefinido.

Ora, se um condenado em segunda instância penal tem o direito à liberdade enquanto ainda possa recorrer ao Superior Tribunal  de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal (o quais  jamais têm autorização constitucional para rever fatos do processo), como se poderá admitir uma prisão preventiva ou provisória que prevaleça  “ad infinitum”?

O problema  assim tem dupla causa: o absurdo constitucional de considerar inocente quem já, sem qualquer falha processual, tenha sido condenado a partir dos fatos provados no processo.

A presunção de inocência é tema relacionado com a prova processual a favor ou contra o réu ou acusado. Se a favor dele, a sentença ou o acórdão do Tribunal resultará na sua absolvição.

Inversamente, na sua condenação. E, evidentemente, no início da pena a que condenado tenha sido.

A segunda causa desse problema está exatamente na lei processual penal, ao impor ao juiz o dever de libertar o detido sob detenção provisória se não for renovada em 90 dias sua ordem de prisão.  Ora, o juiz tem de cumprir a lei. Se esse prazo passou “in albis”, o detido deverá ser libertado.

Desse modo, esse novo dispositivo da lei pena processual, aprovado pelo Congresso Nacional, precisaria ser revogado.

Aguardamos, também, a aprovação da PEC para permitir-se o cumprimento imediato da pena de prisão dos condenados em segunda instância, que, sem efeito suspensivo do cumprimento da pena, teriam assegurado o direito de recurso ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, para as hipóteses de nulidades processuais ou cerceamento ao direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

sexta-feira, outubro 02, 2020

The Brazilian apartheid

Racism has been officially instituted in Brazil by legal norms and by decisions of the Supreme Court by means of the imposition of racial quotas on the grounds that a historic reversal of the slavery that prevailed in this country would be necessary.

The Brazilian Federal Constitution establishes that all individuals are equal before the Law. This makes sense because otherwise discrimination among individuals would result therefrom on whatever grounds which could come about.

Laws allowing racial quotas are discriminatory. They make absolutely no sense. Mainly because they are based upon the difference between individuals  on the grounds of their race or the collor of their skin.

No one is to be blamed for not having an African ancestry, with dark skin. As no one is to be blamed too for not being white or oriental.

The advancement of court decision in favor of the racial discrimination is leading Brazil to a real apartheid, where those with their legitimated rights to equal treatment before the law are being disregarded because they are not negroes.

The “politically correct” line of thought may not be accepted as an argument for the violation of the constitutional guarantee that all individuals are equal before the law. 

We may ask if the Brazilian Supreme Court in its present composition knows how to read the Constitution.

With you, reader, the answer.


O “apartheid” brasileiro

O racismo foi instituído oficialmente no Brasil pelas leis e decisões do Supremo Tribunal Federal a partir da instituição de cotas raciais sob o argumento de que seria necessário um resgate histórico decorrente da escravidão havida neste nosso país.

A Constituição Federal determina que todos são iguais perante a lei. O que faz sentido, pois se assim não for, haverá a discriminação entre as pessoas, sejam por quaisquer motivos que possam ser suscitados.

As leis sobre cotas raciais são discriminatórias. Não fazem sentido algum, principalmente pelo fato de que trazem no seu fundamento a diferença entre as pessoas, por motivo de raça ou de cor da pele.

Ninguém tem culpa por não ter origem africana, de pele escura, como ninguém tem culpa por não ser branco ou oriental.

O avanço das decisões judiciais a favor da discriminação racial está levando o Brasil a um verdadeiro “apartheid”, em que os preteridos nos seus legítimos direitos de tratamento igualitário perante a lei são os não negros.

O “politicamente correto” não pode servir de argumento para violar-se a garantia constitucional de que todos são iguais perante a lei.

Será que o Supremo Tribunal Federal, na  sua atual composição, sabe ler a Constituição?

Com você, leitor, a resposta.  

quinta-feira, julho 16, 2020

Considerações sobre compensação tributária


Os créditos da pessoa jurídica contra o fisco podem resultar de operações correntes, na sua apuração mensal de créditos e débitos, ou de reconhecimento judicial de sua posição credora em virtude de sentença ou acórdão que lhe dê ganho de causa.
Essas ações ou são ordinárias de repetição do indébito ou são mandados de segurança.
Nas ordinárias, o valor do crédito se apura em cumprimento de sentença, que tornará esse valor líquido e certo. 
No caso de mandado de segurança, o procedimento de liquidação e certeza se fará na via administrativa.
 Consoante o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, transitada em julgado a liquidação, a empresa credora poderá buscar o recebimento de seu crédito pela via do precatório judicial ou por meio de compensação tributária na via administrativa seguindo os trâmites legais e regulamentares (Pedido de Habilitação para fins de compensação, com base nas suas planilhas de cálculo do valor atualizado do crédito).
Deferido o Pedido de Habilitação, deve a empresa credora iniciar imediatamente a compensação de seu crédito com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, quando se trate do fisco federal.
Se o valor dos créditos for maior do que o montante compensável no primeiro mês, o saldo se transfere para o mês seguinte, e assim por diante, até sua exaustão.
Não deve a empresa postergar o aproveitamento de seu crédito, porque o perderá por decorrência de prescrição, se cinco anos se passarem desde a data em que foram os créditos tornados líquidos e certos.
Nem mesmo o fato de que tenha o fisco o prazo de cinco anos para a homologação da compensação deverá servir de empecilho a que ela se realize, ou seja realizada retardadamente. Isso porque o fisco não poderá discutir novamente a causa, os fundamentos jurídicos que serviram de base para a elaboração da planilha de cálculos que acabou aceitando como líquidos e certos.
Outra razão para o imediato aproveitamento dos créditos é de ordem financeira. A empresa manterá no seu caixa o valor com que pagaria os tributos e contribuições do mês correspondente.
Mais do que isso, ficando com reserva financeira no seu caixa, poderá ter economia financeira ao manter suas carteiras de duplicatas sem desconto bancário para antecipar o recebimento de seu valor, já que a instituição financeira aufere um ganho nesse mesmo desconto.
Ademais, como a compensação tributária dá essa folga de caixa para a empresa, terá ela mais recursos financeiros para compra de materiais, produtos e insumos junto aos seus fornecedores.
Essa é a orientação que PRADO GARCIA ADVOGADOS pode dar a seus clientes sobre este tema.

domingo, julho 12, 2020

Ninguém tem culpa de ter nascido branco


Não podemos aceitar a discriminação sob forma alguma.
Se você nasceu branco, isso não dá direito algum a quem quer que seja de discriminar você pela cor de sua pele.
O mesmo é verdade se sua pela não é branca.
Somos todos seres humanos na nossa individualidade.
As pessoas devem valer pelo que elas são e não pelo que pareçam ser.
Para mim, temos o pleno direito de não gostar de atitudes grosseiras e mal-educadas de quem quer que seja. Não importa se pobre, rico, diplomado, iletrado, brasileiro, estrangeiro, se mulher ou se homem, se desta ou daquela raça.
Não gostar ou gostar é direito de qualquer pessoa em relação a outra ou a determinadas situações. Está no âmbito de nossa liberdade de opção, de escolha. E nada há de condenável ou de criminoso nisso.
O que não se deve ter é preconceito, pois isso nos leva muitas vezes a juízos temerários. 
Mas pior do que o preconceito é a discriminação, que se manifesta em atos de exclusão contra a pessoa por ele atingida.
Portanto, não sejamos discriminadores. 
Assim, mais do que “Black lives matter” devemos gritar “All lives matter”.
Se ficarmos apenas no “Black lives matter” estaremos discriminando quem não tenha a pele negra.

Os conspiradores


Tudo indica estar em curso uma conspiração cujo objetivo final é o de destituir do cargo o atual presidente da República, Jair Messias Bolsonaro e seu vice, Hamilton Mourão.
Mais do que isso, nota-se uma maquinação para impedir que qualquer pessoa possa livremente expressar suas opiniões nas redes sociais, perseguindo quem ouse assim fazer.
Essa perseguição se faz pela ameaça de censura (censura prévia) ou pelas diligências policiais nas residências e escritórios de todos quantos os censores entendam ser disseminadores de notícias tidas como falsas (“fake news”).
Você, internauta, que goste de expor seu pensamento e suas opiniões nas redes da internet certamente se sentirá intimidado e levado a ficar calado. O que já significa uma vitória dos inimigos da democracia. 
Quem, hoje, no Brasil e fora dele, seriam esses inimigos da democracia?
Não é difícil essa resposta. Primeiramente, todos os governos ditatoriais de qualquer viés, esquerdista ou não esquerdista. Ideológico ou mesmo sem ideologia alguma.
Em segundo lugar, as plataformas das redes sociais que se arroguem no direito de cancelar seu acesso aos serviços de comunicação com seus leitores, como se fosse admissível dar a elas o poder de censura, prévia ou posterior. 
Em terceiro lugar, a mídia tradicional por perder anunciantes e o poder de influenciar unilateralmente suas opiniões, sem lhe dar a oportunidade de criticar as delas. Na internet, o campo é o da livre disseminação de suas opiniões que tanto podem estar corretas, como eivadas de erros, inverdades ou mesmo de preconceitos. 
Em quarto lugar, estão os adversários políticos de cada momento, desde que não se conformem em ter perdido uma eleição para os candidatos vencedores. Mais ainda quando os vencedores tenham algum programa de governo dito liberal e conservador, se os adversários preferirem linha política e ideológica diversa.
Mas, o pior de tudo ocorre quando esses inimigos da democracia se juntam com esse duplo objetivo de conspirar contra um governo democraticamente eleito e contra a liberdade de cada um de nós de expressarmos nossas opiniões por qualquer meio de comunicação. Neste caso, pela rede mundial de computadores.
Essa atual conspiração se pode notar nos seguintes fatos de conhecimento público:
1) a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito em curso no Congresso Nacional (CPMI das “Fake News”);
2) o Projeto de Lei aprovado no Senado para a regulação das comunicações via internet;
3) os atos do Supremo Tribunal Federal capitaneados por seu atual presidente, Ministro Dias Toffoli em conjunção com o Ministro Alexandre de Moraes mandando invadir residências particulares com apreensão de computares, telefones celulares e outros objetos, e desrespeitando até mesmo imunidades de parlamentares, tudo isso para apurar alegados atos antidemocráticos ou disseminação de supostas “fake news”;
4) as manobras junto ao Superior Tribunal Eleitoral para investigação da chapa Bolsonaro-Mourão relacionada com o uso de propaganda política pela internet;
5) em nível internacional, os ataques de adversários do atual governo nas notícias (“fake?) que disseminam ao redor do mundo, e, também atos como os do Facebook cancelando o acesso a seus serviços de seus usuários, sob viés nitidamente político e de censura de conteúdo.

Já escrevi neste blog que a liberdade de expressão é um direito absoluto. Se fosse relativo, seria apenas meia liberdade. A liberdade de expressão não admite nem mesmo o uso de tornozeleiras.
No quadro atual, se continuarem desrespeitando o artigo 5º da vigente Constituição Federal, passaremos a ser um país não muito diferente das atuais ditaduras nas quais os únicos com direito de voz e de opinião serão o ditador de plantão e seus sequazes.

quinta-feira, julho 09, 2020

O canhoto e o esquerdista

Se você é canhoto, não se preocupe.
Pois ser canhoto não o transforma, necessariamente, em um esquerdista.
O esquerdismo é uma opção.
Ser canhoto é uma condição de sua natureza.
Você não precisa sentir-se culpado por isso.
Você pode sentir-se salvo.

The lefthanded and the leftist


If you are lefthanded, don’t worry.
Being a lefthanded individual does not necessarily convert you into a leftist one.
Leftism is an option.
Being lefthanded is a condition of your nature.
You need not to feel blamed for it.
You may feel saved.

quarta-feira, julho 08, 2020

Internet platforms may not censor their users’ accounts


The blocking of users’ accounts on the internet by companies such as Google, Facebook and Twitter has been lately reported on the daily news.
The cancelations are carried out by such platforms based upon their own unilateral decisions.
Their excuse for doing so is based on their argument that the internaut has accepted to abide by the rules of their terms of use and access to the services provided by them.
However, it is our view that these provisions may not be applicable to bar the opinions expressed by their users. In other words, to censor their contents.
Freedom of expression, freedom of opinion in any democratic country is legally or constitutionaly protected. This is so under the Brazilian Constitution. As well as under the First Amendment of the USA Constitution.
Individual users of such services in Brazil,  and certainly in other democratic countries, are so entitled to go to court to claim for punitive damages and the restablishment of their internet accounts. 

Plataformas de internet não podem censurar internautas

Tem sido noticiado o bloqueio de usuários da rede mundial de computadores pelas plataformas como o Google e o Facebook.
Essas exclusões são efetuadas com base exclusivamente na decisão desses fornecedores de acesso.
Alegam que podem fazer essa censura porque cada usuário assina os termos de uso desse serviço ao aderir à plataforma.
No entanto, consideramos inconstitucional esse poder de censura. Basta que o Google, o Facebook e qualquer dessas plataformas decidam que o conteúdo da manifestação do internauta não lhes agrade, seja qual for o motivo, para bloqueá-lo.
Nem mesmo é garantido ao internauta o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Cabe ação judicial dos prejudicados contra esse abusivo procedimento desses censores.
A liberdade de expressão tem garantia constitucional. Seja por qualquer meio utilizado para tanto. 

Você, empresário, corre o risco de processo penal por atraso no pagamento de tributos


Cuidado empresário. O simples atraso no recolhimento de tributos e contribuições sociais pode levá-lo à cadeia.

Precisamos derrubar o dispositivo da Lei de Crimes Tributários que autoriza esse abuso e absurdo. Atraso de pagamento não pode ter tipificação penal como Crime contra a Ordem Tributária. Cabe defesa judicial.

Ler os dois artigos que escrevi aqui hoje.

STF: não recolhimento intencional de ICMS é crime tributário – Há defesa


Por maioria, os ministros entenderam que a conduta caracteriza crime quando cometida intencionalmente pelo contribuinte.
“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. 

Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão de 18 de dezembro de 2019 o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto.
O julgamento teve início na semana anterior, quando a maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto. 
A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.
Nós, de Prado Garcia Advogados, entendemos que, de fato e de direito, o ICMS é receita fiscal (tributária) pertencendo seus valores aos Estados e ao Distrito Federal. Mas nem por isso podemos concordar que a falta de recolhimento no prazo deva ser equiparada a apropriação indébita de tributo ou contribuição social.
 O ministro  Barroso, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.
Nessa sessão de 18 de dezembro de 2019, o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista do processo, votou também com o relator, por entender que a ausência de recolhimento do imposto não caracteriza mero inadimplemento fiscal. Para Toffoli, o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário em sua contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.
Com o resultado, foi negado provimento ao recurso, que pretendia o trancamento da ação penal. De acordo com os ministros, o juiz da causa deverá analisar se está presente o requisito do dolo no caso concreto.
Para nós, de Prado Garcia Advogados, o que deve ser arguido em defesa do acusado na via judicial é a inconstitucionalidade do inciso II do artigo  2º  da Lei de Crimes Tributários, pois o recolhimento de tributos ou contribuições sociais fora do prazo, a ser tratado como tipo penal, leva ao absurdo de ter de ser condenada uma infinidade de empresas e empresários por esse simples motivo. O que não pode ser equiparado a sonegação, a fraude nem a apropriação indébita. Mais ainda quando não seja o contribuinte autuado por falta de pagamento, ou, se atuado, o processo administrativo não esteja concluído, ou se concluído, ainda não venha a ser cobrado judicialmente, e, ainda, se cobrado judicialmente, se opôs por exceção de pré-executividade à execução judicial nos seus próprios autos ou em apenso a eles por meio de embargos à execução. 

O “crime” por atraso no recolhimento de ICMS


Ouvi hoje, 8 de julho, a notícia de que o fundador e ex-dono da Ricardo Eletro foi preso sob a acusação de sonegação fiscal de ICMS nos últimos cinco anos. Será mesmo?
O fato é que o ICMS se inclui inconstitucionalmente na  sua própria base de calculo, como se o imposto fosse também mercadoria. 
Ademais, sempre que se aumente o preço da mercadoria ou do serviço, mais se aumentará também o montante do imposto a ser recolhido aos cofres estaduais. 
Sonegar é não informar ao fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Quem informa, mas deixa de pagar o imposto é devedor. Jamais sonegador. 

Vejamos a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária:

CAPÍTULO I
Dos Crimes Contra a Ordem Tributária
Seção I
Dos crimes praticados por particulares
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:                (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:                 (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
(...)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

Ora, esse inciso II é um absurdo e inconstitucional, pois o simples atraso no recolhimento desencadearia a ocorrência do crime contra a ordem tributária. É necessário distinguir entre inadimplência no recolhimento dentro do prazo, de um lado, e, de outro, a apropriação do valor do tributo ou contribuição social.
Ademais, o não recolhimento impõe ao fisco efetuar o lançamento tributário para a cobrança administrativa com direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório. E, depois, com a CDA, instaurar a execução judicial. Essa exigência pode cair por meio de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução. Se providos, o contribuinte não poderá ser condenado por crime contra a ordem tributária.
Evidentemente, nada temos contra que os tributos e contribuições sociais devam ser recolhidos dentro dos respectivos prazos de vencimento. Mas o atraso , a impontualidade, jamais pode ser equiparado a sonegação tributária e tampouco como crime contra a ordem tributária.
A prevalecer a tipificação legal desse inciso II do artigo 2º  da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, as cadeias acabarão mais cheias de empresários (grandes, médios e pequenos) tão só por atrasarem o recolhimento de tributos e contribuições sociais, do que por contrabandistas, traficantes, homicidas etc.
Por ofensa ao princípio constitucional da razoabilidade, esse inciso II deve ser extirpado desse artigo 2º  da mencionada lei.  


segunda-feira, julho 06, 2020

Internet: a nova praça mundial


A rede mundial de computadores (internet) é a nova ágora da atualidade. 
Como se lê no Google, ágora (ἀγορά; "assembleia", "lugar de reunião", derivada de ἀγείρω, "reunir") é um termo grego que significa a reunião de qualquer natureza, geralmente empregada por Homero como uma reunião geral de pessoas.
É nela que o cidadão grego convivia com o outro para comprar coisas nas feiras, onde ocorrem as discussões políticas e os tribunais populares: é, portanto, o espaço da cidadania.
Por este motivo, a ágora (assim como a Pnyx, o espaço de realização das eclésias) era considerada um símbolo da democracia direta, e, em especial, da democracia ateniense, na qual todos os cidadãos tinham igual voz e direito a voto. A de Atenas, por este motivo, também é a mais conhecida de todas as ágoras nas pólis da Antiguidade. Na Roma Antiga, ágora se denominava “fórum”.
Com o advento da internet, caíram as fronteiras da comunicação. Esta passou a ser também instantânea, não mais dependendo da entrega física de cartas ou encomendas postais. 
A internet é o novo espaço da cidadania em nível mundial.
Com ela, ficamos livres das amarras da mídia tradicional (rádio, televisão, jornais e editoras de revistas e livros).
Comunicação direta
Podemos, atualmente, ter nosso próprio meio de divulgação de nossas idéias, de nossas opiniões e de nossos trabalhos e serviços por comunicação direta a pessoas ou grupos específicos ou a uma infinidade de destinatários.
Lembro-me que desde o início de minhas atividades profissionais de advogado ao início da década de 1960, meus artigos, pareceres, livros e opiniões sempre dependiam ou da boa vontade de jornais, rádios, editoras ou empresas de televisão de virem a levá-los ao conhecimento público.
Poderia eu ser aceito como colaborador não remunerado, ou como alguém que viesse a pagar pela publicação dessas matérias nesses órgãos de divulgação. Mas ainda não tinha essa possibilidade de divulgar diretamente esses trabalhos intelectuais. O que a internet veio a possibilitar já em 2005, quando criei meu blog Locus Legis (www.locuslegis.blogspot.com.br).
E assim venho fazendo ao longo destes quinze anos, sem necessidade de qualquer pagamento para tanto, a não ser ao provedor de minha conta na internet.

Os inimigos da internet
Isso traz à consideração que a internet, como praça mundial de comunicação, não tem sido bem vista pela mídia tradicional, por causar-lhe perda de receitas de custeio de publicidade e de assinaturas.
Daí, no meu ver, a campanha ideológica e oportunista tanto de políticos de esquerda quanto da mídia tradicional contra a concorrência dos comunicadores que se valem da internet para divulgar suas opiniões, seus artigos, seu comentários e também na divulgação de notícias em geral.

A liberdade de difusão
Exatamente por isso, não posso aceitar esse ataque à comunicação alternativa pela internet, assestado contra esses comunicadores independentes, comumente chamados de “blogueiros” como se esse substantivo pudesse espelhar qualquer coisa negativa em relação às suas pessoas ou às suas opiniões.
Também por isso, condeno a perseguição a que são eles submetidos na própria internet, e, o que é pior, em órgãos governamentais, nos âmbitos do Congresso Nacional (como a CPMI das “fake news”) e do próprio Poder Judiciário.
Sobre os patrocinadores
Entendo não ser juridicamente possível exigir da mídia tradicional a relação contendo os nomes e a identidade de seus patrocinadores, sejam eles assinantes de seus produtos e serviços, sejam eles as empresas ou pessoas físicas que ali apareçam como anunciantes. Salvo, é claro, quando esses patrocinadores e anunciantes sejam órgãos governamentais utilizando-se de recursos financeiros extraídos de nossos impostos.
Se assim é – como deve ser –, também não se justifica exigir dos comunicadores via internet informação de quem sejam ou deixem de ser os assinantes ou os doadores que colaborem financeiramente para manter esses sites ou esses blogs em atividade na rede mundial de computadores. Isso poderia conduzir a uma verdadeira perseguição contra esses patrocinadores, principalmente no campo ideológico, por todos quantos, nada democráticos, inadmitam opiniões deles divergentes.

CPMI discriminatória
Não conheço nenhuma CPMI sobre “fake news” instaurada contra a mídia tradicional, como se esta jamais houvesse noticiado fatos inverídicos!
Por que, então, a CPMI das “fake news” no âmbito da internet?
Estivesse eu perante a CPMI em que no dia 5 de novembro de 2019 foi depoente o cidadão Allan dos Santos, titular do jornal cibernético Terça Livre, não permitiria minha pessoa ser exposta à execração pública diante das perguntas ali veiculadas pelos congressistas inquiridores (ou melhor, inquisidores). Às perguntas impertinentes e inconstitucionais, responderia simplesmente assim: “Deixo de responder porque entendo ser manifestamente inconstitucional  o propósito desta CPMI.”
Crime cibernético
Não há na legislação penal vigente a tipificação do que seja crime cibernético, pois o crime não está na utilização do meio empregado para a consecução do objetivo criminoso. Assim, é o ato criminoso o objeto da condenação do seu autor. Valer-se da internet como veículo para a lesão à pessoa ou ao patrimônio de outrem por meios fraudulentos.Ou de qualquer outro meio de comunicação, como ocorre nos telefonemas oriundos de ligações feitas a partir de muitos presídios ou penitenciárias.
Criminalização de idéias
Ora, a simples veiculação de idéias e opiniões pela internet ou fora dela não pode ser criminalizada. A menos que se esteja sob qualquer regime ditatorial, de esquerda ou de direita.
Estado Democrático de Direito
Felizmente e apesar desses desvios, ainda está em vigor no Brasil uma Constituição que assegura o Estado Democrático de Direito e salvaguarda a liberdade de expressão de maneira ilimitada.

A CPMI do Congresso sobre “fake news” é órgão de inquisição

Apesar de estar ocupado no meu “home office” no assessoramento jurídico de meus clientes e nos peticionamentos eletrônicos de seus casos, arranjei tempo para assistir via “you tube” à íntegra da sessão de 5 de novembro de 2019 da Comissão Parlamentar Mista de  inquérito sobre as chamadas “fake news”.
O que se viu e se ouviu ali foi uma verdadeira inquisição contra o cidadão Allan dos Santos, titular do canal de notícias via internet Terça Livre. Uma desgraça em detrimento do Estado Democrático de Direito.
Vejamos o que se pode considerar como notícia.
Notícia é a comunicação de um fato de uma pessoa a outra. Pode alcançar mais de uma pessoa. Uma coletividade, uma universalidade de pessoas, em âmbito local, nacional e até mesmo internacional.
Ninguém nem pode ser, ao mesmo tempo, o noticiador e o destinatário da noticia.
Comunicar é, nesse sentido, verbo transitivo direto consistente em fazer chegar a alguém mensagem, informação, ordem, ideia, etc.  
Ao longo da história de humanidade,  a comunicação entre nossos ancestrais começou pela via oral. Passou, depois, sob a forma de inscrições em cavernas e, mais tarde, em objetos e nos antigos pergaminhos. Com Guttenberg, surgiu a prensa e daí os livros, revistas e jornais impressos. Após isso, o rádio e a televisão. E, mais recentemente, a comunicação por meio da internet.
A veracidade da notícia ou sua falsidade não é fenômeno recente. A mentira tanto quanto a verdade dependem de vários fatores. Pode ser intencional ou mesmo sem qualquer intenção de prejudicar a quem quer que seja. Nesse sentido, podemos até mesmo falar da possibilidade de uma mentira boa, sem qualquer intenção de lesar o seu destinatário. Inversamente, a falsidade da mentira pode atingir terceiras pessoas que delas sejam alvo.
Todavia, não há mentira nem verdade se o comunicador estiver privado do livre direito de expressão, de opinião, de comunicação.
A liberdade de imprensa
O direito de liberdade de imprensa é um corolário do direito de opinião e de comunicação de notícias.
Por liberdade de imprensa se deve entender a opinião e a divulgação de notícias por qualquer meio possível. O meio é apenas o veículo através do qual se opina ou se noticia algum fato.
A responsabilidade pela verdade da notícia é de quem a noticia. A notícia pode estar relacionada a fato ou opinião do próprio divulgador, ou a sobre fato ou opinião atribuível a terceiros. Neste último caso, o noticiador será apenas um repassador do fato ou da opinião noticiada.
Aquele que se julgar ofendido ou lesado pela notícia veiculada por qualquer meio escrito ou falado está legalmente amparado a buscar a devida retratação junto ao emitente ou divulgador do fato divulgado.
Nesse sentido, a lei assegura a quem se considere lesado ou ofendido, o direito de resposta.
Mais do que isso, o direito de ação civil reparatória, inclusive com pedido de danos morais, quando não até mesmo materiais.
Já, sob o ponto de vista do Direito Penal, expõe-se o autor da notícia falsa aos crimes de calúnia, difamação ou injúria.
Essa punição não pode ser exigida contra quem apenas se limite a divulgar fato de terceiros, que cheguem ao seu conhecimento. Contra estes, no contexto do direito à  livre expressão  e de comunicação cabe apenas exigir o direito de resposta e de retificação do noticiado, caso a notícia divulgada padeça de alguma  inverdade.
O despropósito da CPMI
A CPMI das “fake news” carece de propósito constitucional válido.
Evidencia-se não como um órgão de inquérito, mas como um órgão de inquisição, cujo verdadeiro objetivo é o de intimidar e intimar quem ouse valer-se da rede mundial de computadores para divulgar suas opiniões, comentar as opiniões de terceiros e a noticiar fatos do dia a dia.
O que assistimos nessa sessão de 5 de novembro de 2019 no Congresso Nacional foi um ato de inquisição perpetrado contra  o  cidadão Allan dos Santos.
Nesse caso, o inquisidor é, ao mesmo tempo, julgador do acusado. Fato inadmissível sob a vigente Constituição Federal.
Nosso direito à livre opinião, à liberdade de expressão é um direito absoluto, ilimitado, como já tive a oportunidade de escrever neste meu “blog”.
Essa CPMI é nula de pleno direito. Quer calar quem não se submeta à ideologia de esquerda!

quarta-feira, julho 01, 2020

PL do Senado sobre “fake news” é inconstitucional


Em complemento ao meu artigo anterior sobre esse Projeto de Lei aprovado pelo Senado sobre o controle das comunicações via internet, posso acrescentar sua manifesta inconstitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal não aceitará a pretendida constitucionalidade desse PL, que ainda depende de aprovação pela Câmara Federal e de sanção presidencial, se antes não vier a ser vetado pelo Presidente da República.
Se convertido em lei e sancionado pelo Presidente da República, ainda assim não deverá ser acolhido pelo Supremo.
Isso porque o Supremo já decidiu com efeitos vinculantes e repercussão geral que não se pode admitir censura no Brasil, seja ela prévia ou posterior.
Nesse sentido, evidencia-se afronta ao decidido na ADPF 130 (Rel. Min. AYRES BRITTO, Pleno, DJe de 6/11/2009). Que não admite qualquer tipo de censura à liberdade de opinião e de expressão. 

Senado dá golpe na democracia

O Senado aprovou nesta terça (30) o projeto (PL 2630/2020) cuja alegação e fundamentação são de que a teria por objetivo combater o anonimato e a disseminação de “fake news” na internet.
Foram 44 votos favoráveis, 32 contrários e duas abstenções.
O relatório do senador Angelo Coronel (PSD-BA) prevê, entre outros pontos, a identificação de usuários em casos suspeitos e a suspensão de contas do WhatsApp quando o contrato com a operadora de telefone acabar.
A proposta, de autoria do senador Alessandro Vieira (Cidadania-SE), segue para a Câmara.
Esse PL pode ser chamado de AI-5 da liberdade de opinião. Institui a censura na internet.
Verifica-se, no entanto, que o verdadeiro propósito da maioria dos votos é o de assegurar o predomínio da mídia tradicional (rádios, jornais, revistas e televisão) sobre a livre manifestação de opinião e do pensamento de todos quantos utilizem a internet para a troca de mensagens ou de escrever e publicar seus pensamentos e posições políticas, por esse novo meio alternativo de difusão de idéias.
As exigências impostas às plataformas e aos seus usuários evidenciam nítida censura prévia do direito constitucional à liberdade econômica, à liberdade de imprensa e à liberdade individual, inclusive por conter a possibilidade de penas de prisão a quem ouse não acatar suas exigências.
O que venha a ser “fake news” é questão a exigir prova do alegado. Não se pode impedir notícia alguma, sob a alegação que já seja falsa. A falsidade da notícia só pode ser ou não confirmada depois de noticiado o fato.  A mera noticiação de qualquer fato é ato inerente à liberdade de expressão. Evidentemente, quando se suprime a liberdade de expressão se tem o silêncio. Jamais fato algum que possa ser censurado. Isso porque o cerceamento da liberdade de expressão, em si mesmo, já é a morte desse mesmo direito.
Verifica-se, assim, que esse PL de iniciativa do senador Alessandro Vieira equivale ao controle da mídia, tanto buscado pelos partidos de esquerda há longo tempo. Mas, desta vez, é o controle da nova mídia das comunicações democráticas de todos nós, cidadãos ou não, que se comunicam pela internet.
Já existe há muito tempo a condenação prevista no Código Penal Brasileiro para os casos de calúnia, difamação e injúria, que muito bem se aplica diante de eventuais atos praticados na imprensa tradicional ou na nova mídia da internet, a quem cause ofensas a terceiros por alegações ou acusações falsas ou ofensivas a quem quer que seja.
Não precisamos de lei de censura ao nosso constitucional direito de manifestação.
Esperamos que esse famigerado PL não seja aprovado pelos representantes do povo brasileiro na Câmara dos Deputados e que, se ali aprovado for, que venha a ser vetado pelo Presidente da República.

quarta-feira, junho 24, 2020

Liberdade de expressão e discriminação

A discriminação consiste no ato de discriminar.
Assim, discriminar é verbo transitivo direto, consistente em tratar de forma injusta ou desigual uma pessoa ou um grupo de pessoas, por motivos relacionados com suas características pessoais específicas (cor de pele, nível social, religião, sexualidade etc.); é ato de excluir.
A discriminação está, assim, no ato de discriminar, que se materializa  no ato discriminatório em si mesmo.
Punida por lei a discriminação nas hipóteses em que não possa ocorrer, ela, como ato, independe de prévia manifestação de opinião, a qual se insere no âmbito da liberdade de expressão.
Desse modo, não constitui discriminação meras palavras de quem opina num ou noutro sentido sem que, de suas palavras, passe à prática de atos discriminatórios. Fosse de outra maneira, ninguém poderia externar suas opiniões, por mais absurdas que pudessem ser.

quinta-feira, junho 18, 2020

É preceito basilar do Direito Penal que quem acusa não julga


No caso das chamadas “fake news” instaurado pelo ministro Dias Toffoli, enquanto Presidente do Supremo Tribunal Federal, com base em artigo de seu Regimento Interno, esse preceito foi pisoteado.
Jamais poderia um ministro ser designado por outro para instaurar o procedimento da apuração dos supostos fatos qualificados de divulgação de notícias falsas.
E o pior é que o acusador será o julgador do caso, sem que os eventuais acusados tenham a quem recorrer.
Houvesse motivo para tanto, seria o caso de representação do(s) ofendido(s) à autoridade policial competente para a instauração do processo penal, ou de queixa-crime.
É sabido que a representação penal tem lugar em crimes que são processados por ação penal pública condicionada, isto é, de titularidade do Ministério Público, mas sujeita a essa condição. É requisito legal para que o órgão ministerial possa propor a ação penal.
Nesse caso das “fake news” quem seria a vítima, o ofendido? O  Presidente do Supremo Tribunal Federal? Algum de seus ministros? No que consistiria o objeto da apuração? Que notícia específica? Quem seria o autor ou autores da divulgação da(s) notícia(s) tida(s) como inverídicas? A parte considerada lesada ou ofendida seria o ente jurídico denominado Supremo Tribunal Federal?  Uma ofensa ao Supremo Tribunal Federal por meio  de manifestação de opinião de quem quer que seja pode ser objeto de instauração de qualquer processo criminal?  Isso não seria um “calaboca”, uma forma de censura à liberdade de opinião e de expressão?
Fosse o caso de queixa-crime (e também não é),  seu oferecimento caberia no âmbito de ação penal privada pelo ofendido. Cabe, mais uma vez, perguntar: Quem, nesse processo das “fake news” é o ofendido?
Ora, a queixa é a peça inicial da ação penal privada, de titularidade, em regra, do ofendido. Não se trata de autorização da vítima para o Ministério Público agir, mas sim de atuação exclusiva da vítima, pois é a ela quem cabe, por meio de seu advogado, ingressar com a ação em Juízo e acompanhá-la até o final.
Nenhum ministro do Supremo pode desrespeitar o Estado Democrático de Direito. Cabe impeachment de quem não o respeite.
Esse processo das "fake news" é nulo de pleno direito!

terça-feira, junho 16, 2020

O Poder Moderador e a CF de 1988

Estivéssemos sob um sistema parlamentarista de governo, teríamos a separação entre quem representa o País como Presidente da República e quem administra os negócios internos e inerentes à Administração Pública, isto é, o Primeiro Ministro escolhido pelo Parlamento.
Nesse contexto, não há necessidade de nenhum Poder Moderador, pois o Primeiro Ministro cairá quando não mais tenha a aprovação da maioria dos membros do Parlamento, caso em que nova eleição se fará para renovação do Parlamento, formação de uma maioria, à qual caberá designar o novo Primeiro Ministro.
Mas, apesar de tudo, não temos na Constituição de 1988 um regime parlamentarista de governo, e, sim, um presidencialista, sem Poder Moderador.
Ai, o Presidente da República é o Chefe Supremo das Forças Armadas, nos limites impostos pela própria Constituição.
Desse modo, tanto o Presidente quanto as Forças Armadas estão submetidos às regras constitucionais.
Não me parece fazer sentido que as Forças Armadas atuem como Poder Moderador, sem que isso signifique uma intromissão na ordem constitucional. 
Cabe aí uma primeira pergunta: Quem encabeçará esse Poder Moderador, se as próprias Forças Armadas são subordinadas ao Presidente da República?
A conclusão a que posso chegar é no sentido de que a intervenção das Forças Armadas para a garantia do respeito à Constituição só pode ser convocada pelo seu Chefe Supremo, o Presidente da República, apenas e quando quaisquer dos outros Poderes exorbitar de seus deveres e dos limites constitucionalmente impostos em desrespeito ao Estado Democrático de Direito. 
Essa imposição constitucional de respeito ao Estado Democrático de Direito se aplica inclusive na relação entre os três Poderes da República, vedado a qualquer deles usurpar um o poder do outro.
Note-se que o Presidente da República não pode ser o único a sofrer eventual impedimento, presentes os fundamentos constitucionais para a instauração do respectivo processo. Impedidos podem ser também  membros de qualquer dos outros dois Poderes: Legislativo e Judiciário.
O abuso de poder não pode ser considerado como ocorrente apenas no âmbito do Poder Executivo. Manifesta-se sob quaisquer dos Poderes da República quando desrespeitem os limites traçados pela própria Constituição Federal, em contrariedade ao Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, não podemos coonestar com o ativismo político do Supremo Tribunal Federal, pois o fazer da política se concentra no Poder Legislativo, e o de governar na Presidência da República, com base nas leis e na Constituição. 

segunda-feira, junho 15, 2020

Liberdade de expressão é um direito absoluto



Tenho lido manifestações no sentido de que a liberdade de expressão não seja um direito absoluto. Discordo desse entendimento.
Os que defendem essa restrição a esse direito partem de premissa equivocada. Confundem o exercício do direito com o abuso de direito.
Não há abuso, evidentemente, onde ocorra o silêncio, a ausência de manifestação de opiniões sobre qualquer tema ou assunto. Mas se o silêncio decorrer de qualquer restrição ao direito de opinião, o abuso estará presente nessa restrição.
Desse modo, o direito de expressão só existirá onde houver a liberdade individual.
Ademais, o direito de expressão convive com o direito de discordância. E a discordância só existe onde exista a liberdade de discordar.
O reconhecimento do direito ao contraditório pressupõe uma prévia opinião com a qual uns podem concordar e outros, dela divergir.
A liberdade de expressão, o direito de opinião é inerente aos estados democráticos. Nunca nos regimes autoritários, despóticos, ditatoriais.
A censura é meio ilegítimo de restrição ao direito de expressão. Tanto pode ela ser prévia, como posterior à manifestação de opinião.
A ameaça de punir quem o ouse expressar sua opinião já, por si, serve de censura prévia. Manifestada a opinião, não se poderá punir ninguém por assim falar ou escrever.
A censura é inadmissível sob o Estado Democrático de Direito.
Se a opinião manifestada vier a ofender a honra de qualquer pessoa, não se punirá por ser sido manifestada, mas pelo seu conteúdo se este evidenciar calúnia, difamação ou injúria. Em outras palavras, cada um deve responder pelo que fale ou escreva. Mas não se lhe poderá tirar o direito de opinião.
Em suma, e nesse contexto, o direito de expressão constitui cláusula pétrea da vigente Constituição Federal. Não admite limitações.


quinta-feira, junho 04, 2020

Fake news and the Freedom of Speech


The Brazilian Senate is discussing a Bill of Law named Brazilian Law on the Liberty,  Responsibility and Transparence at the Internet.

We are against such Bill of Law because it imposes censorship on the freedom of opinion and speech.

One may simply ask this question: Who will decide whether a news is or it not a fake news? Who will be the censor?

Additionaly, how can the individual or the corporate conductor be deemed liable for the content of the news item that he, she or it merely relays on behalf of his, hers or its client?

One knows that there is no hypothesis of solidarity  nor of liability therein for acts or omissions of any third party. Nor of joint liability.

Comparatively,  how can a taxi driver  be deemed liable for the opinions expressed for their passengers? No, he may not!

The internet is a free territory. For good, or for bad.

The digital platforms which make the posting of messages possible among internauts are the taxis which conduct them. No more, no less than this.

Imposing on such platforms restrictive measures on the circulation of opinions under the penalties of the law is equivalent to transforming such platforms into legalized censors. What is not addmitted under the Brazilian Constitution, considering the fact that censorship whether previous or “a posteriore” is not compatible with the  Democratic State of Law.

There is a saying that the hell is full of good intentions.

So, one must repell this Bill of Law which would hinder the right of free speech via the internet.

quarta-feira, junho 03, 2020

CMN regulamenta a sociedade de garantia solidária e a sociedade de contragarantia



A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, mediante alteração promovida pela Lei Complementar nº 169, de 2 de dezembro de 2019, autorizou a constituição da sociedade de garantia solidária e da sociedade de contragarantia e estabeleceu que o Conselho Monetário Nacional regulamentaria tais sociedades.

A sociedade de garantia solidária destina-se à concessão de garantias aos seus sócios participantes (pequenos empresários, microempresários e microempreendedores e as pessoas jurídicas constituídas por esses) nas operações de crédito por estes contraídas. Por sua vez, a sociedade de contragarantia tem por objeto o oferecimento de contragarantias à sociedade de garantia solidária.

O Conselho Monetário Nacional (CMN) decidiu dispor sobre as características gerais dessas sociedades e estabelecer requisitos de prudência e de governança, notadamente com vistas a resguardar sua solidez, permitindo que cumpram adequadamente sua missão de conceder garantias a pequenos empresários, microempresários e microempreendedores e a pessoas jurídicas constituídas por essas entidades.

Fica estabelecido que as sociedades de garantia solidária poderão celebrar convênios com apoiadores, inclusive fundos destinados à prestação de garantias, que proverão recursos para a sociedade.

Como requisitos prudenciais, fica estabelecido que o total de exposições em garantias não poderá ser superior a duas vezes o total do capital próprio somado aos recursos dos apoiadores da sociedade. Além disso, o valor total dos recursos dos apoiadores da sociedade não poderá ser maior que oito vezes o valor do capital próprio.

Fake news ou Verdade?


Toda notícia tem como substrato a ocorrência de um fato, de uma declaração ou de seu desmentido.
Desse modo, só podemos saber da verdade quando a ocorrência do fato, da declaração ou do desmentido chegue ao nosso conhecimento por algum meio de comunicação.
Essa comunicação tanto se pode fazer de pessoa a pessoa, no âmbito privado, como a um determinado grupo de pessoas, sem emprego de veículos de divulgação, ou publicamente pelos meios tradicionais da imprensa escrita e falada (jornais, rádio e televisão) como da mídia alternativa resultante do advento da internet.

Mas o que é fake news, notícia falsa ou não, tem como primeiro e fundamental pressuposto a liberdade individual de expressão.


Sem possibilidade de expressão não há como noticiar fatos.

Assim, a liberdade de expressão é o pressuposto material e legal para a notícia da ocorrência de qualquer fato.

A liberdade de expressão abrange, por sua vez, o direito de manifestar opinião. Já, esta, só pode ocorrer onde não seja coarctada pela lei ou pela força.

Portanto, quando se fala em controle da mídia alternativa, controle da internet contra notícias falsas ou fake news temos  um embate de nível constitucional na medida em que todo esse controle evidencia uma forma de censura.

A censura pode estar na intimidação como na ameaça de posterior condenação de quem exerça seu direito de manifestação e de opinão.

Em quaisquer desses casos, a censura é inadmissível sob o Estado Democrático de Direito.

Nossa legislação já contempla no plano da Lei de Imprensa o direito de resposta, e, no âmbito penal e civil as ações por calúnia, difamação e injúria.

Não precisamos de lei nova sobre a divulgação de notícias pela internet, ainda que qualquer delas seja fake news, notícia falsa. Isso porque a eventual falsidade da notícia só será conhecida depois de veiculada. Caso em que poderá ser desmentida, punindo-se seu autor nos termos da legislação já vigente em nosso país ou nos acordos dos quais o Brasil seja signatário.

terça-feira, junho 02, 2020

Fake news e o Projeto de Lei no Senado


Acha-se no Senado brasileiro o projeto de lei denominado Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet.

Somos contra essa medida por instituir censura à liberdade de opinião e de expressão.

Cabe, desde já, uma pergunta: Quem decidirá se uma notícia é falsa ou não. Quem será o censor?

Ademais, como se pode responsabilizar o veículo pelo conteúdo da matéria veiculada por seus usuários?

Ora, não há aí hipótese de solidariedade nem de responsabilidade por ato ou omissão de terceiros. Nem de responsabilidade subsidiária.

Comparativamente, como posso responsabilizar o motorista de táxi, o taxista, pelas opiniões manifestadas por seus passageiros. Não posso!

A internet é um território livre. Para o bem e para o mal.

As plataformas digitais que viabilizam a divulgação de mensagens entre internautas são os taxis que as conduzem. Nada mais, nada menos do que isso.

Impor a essas plataformas medidas restritivas à circulação de opiniões, sob as penas que venha a lei a prever é transformar essas plataformas em censores legalizados. O que a Constituição Federal não admite, pois a censura prévia ou posterior não condiz com o Estado Democrático de Direito.

Dizem que, de boas intenções, o inferno está cheio.

Abaixo, portanto, essa pretendida regulamentação “legal” do direito de expressão por meio dos veículos da internet.

segunda-feira, junho 01, 2020

ISS incide nas franquias – Há meios de redução desse impacto


O Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia.O entendimento é da maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso, com repercussão geral.De acordo com o relator, ministro Gilmar Mendes, a estrutura do negócio de franquia inclui tanto as obrigações de dar como prestações de fazer. Isso porque o contrato não se resume a "uma simples cessão de direitos, "sem qualquer forma de prestação de serviços".  Continuou: "O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer."O caso concreto trata uma empresa de comércio de alimentos que firmou contrato de franquia com uma rede de fast food, que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, dentre outros. A empresa alega que incidência do ISS é inconstitucional porque a atividade-fim não é prestação de serviço.No STF, o recurso foi ingressado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que entendeu pela constitucionalidade da cobrança.A repercussão geral foi reconhecida em 2010.Ao analisar o caso, Gilmar citou diversos precedentes da corte para ilustrar a controvérsia. Em casos de locação em si, o STF não entende como serviço, por se tratar se de uma obrigação de dar, e não de fazer. No entanto, outros precedentes vão no sentido de que incide ISS sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar.O ministro apontou ainda que mesmo a nova lei de franquias (Lei 13.966/2019) não mudou o aspecto conceitual, que caracteriza a franquia como um contrato híbrido e complexo.O relator foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.É sabido que a lista de serviços sujeita ao ISS é taxativa em relação a lista anexa à Lei Complementar 116.A divergência do ministro Marco Aurélio, no entanto, foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do item que prevê a franquia nesta lista de serviços.De acordo com o ministro, a franquia trata da disponibilização de marca ou patente e não a prestação do serviço, em si. Para o ministro, o artigo 156, inciso III, "não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é". Assim, o enquadramento da franquia como serviço, segundo ele, é inadequado, "ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências". Marco Aurélio foi acompanhado pelo decano, ministro Celso de Mello. Não participou do julgamento o ministro Dias Toffoli, por motivo de licença médica. RE 603.136
Fonte: Supremo Tribunal Federal


Considerações de Prado Garcia Advogados:Entendemos que, apesar dessa decisão do Supremo, há argumentos jurídicos para a defesa de franqueadores diante de execuções fiscais municipais deles cobrando ISS sobre o valor mensal integral que recebam de seus franqueados.De igual maneira, é possível ajustar os contratos de franquia para que o ISS incida somente sobre as receitas da prestação de serviços.


quarta-feira, maio 27, 2020

Liberdade de expressão e o novo AI-5 no Supremo


Não pode nenhum membro do Supremo agir como se estivesse em vigor o AI-5
Lamentável o que fez o ministro Alexandre de Moraes em relação ao editor Allan dos Santos, do blog/canal Terça Livre.
Ainda bem que nem todos os ministros assim decidiriam.
Imprensa atualmente não são apenas os jornais e as empresas de rádio e televisão.
Blogs também são meios de expressar opiniões e exercer a liberdade de expressão.
Lamentável.
Minha solidariedade a Allan dos Santos. Hoje foi ele a vítima. Amanhã poderá ser qualquer um de nós.
Respeite-se a Constituição, suas cláusulas pétreas e as liberdades e os direitos individuais.

quarta-feira, maio 13, 2020

Turma do STJ atribui responsabilidade solidária a distribuidora e fornecedora de gás


Com base no voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela incidência da teoria da aparência no caso em que criança perdeu a vida em atropelamento. Aplicou aí a responsabilidade solidária para atingir a distribuidora na ação indenizatória.

O acidente ocorreu no interior do Rio Grande do Sul. O veículo conduzido pelo preposto da fornecedora de gás atropelou a vítima que andava de bicicleta, enquanto dava marcha-ré. O TJ/RS compreendeu caracterizada a culpa exclusiva do motorista do caminhão.
O relator dos recursos das partes, ministro Luis Felipe Salomão, afastou relação de terceirização entre a distribuidora e a fornecedora.

"Parece-me mais acertada a conclusão de que entre as empresas envolvidas nessa demanda não há mesmo relação de terceirização, tendo em vista o fato da atividade desempenhada pela revendedora do GLP não configurar-se atividade-meio da fornecedora Ultragáz, mas, ao revés, atividade essencial à finalização de sua atividade de produção."

Salomão assentou que, no contexto consumerista, o campo de incidência da responsabilidade civil ampliou-se, pois passou a alcançar não apenas o fornecedor diretamente ligado ao evento danoso, mas toda a cadeia de produção envolvida na atividade de risco por ora prestada.

“Assim, o diploma consumerista definiu que, via de regra, o fornecedor, (fabricante, o produtor, o construtor e o importador) por ser o sujeito que coloca os produtos ou serviços defeituosos no mercado de consumo, deve assumir o risco dessa conduta e arcar com o dever de indenizar os danos acarretados do mau serviço.”
S. Exa. esclareceu a principal diferença entre os artigos 12 e 14 do CDC – a designação dos agentes responsáveis.
                “Fornecedor é "gênero", do qual são "espécies" todos os partícipes da cadeia produtiva. Nesse rumo, tratando-se de dano causado pelo defeito do serviço, respondem solidariamente todos os participantes da sua produção.”
Portanto, conforme o relator, estando comprovada a culpa do empregado pelo ato ilícito, como ocorre no caso, responderá solidariamente o empregador – no caso, a fornecedora de gás – pela recomposição dos danos à vítima do ilícito.

Teoria da aparência
Ao tratar da responsabilidade da distribuidora do gás, Salomão concluiu pela incidência da teoria da aparência, pois o consumidor identifica o serviço prestado pelo próprio produto.
“Melhor dizendo, não interessa ao consumidor se a empresa A ou B é que exerce a atividade consistente na efetiva entrega do botijão de gás em sua residência, importando, todavia, sobremaneira, o fato de o GLP ser "produzido" pela ULTRAGÁS. Essa marca é que, aos olhos do consumidor, confere identidade ao produto e ao mesmo tempo ao serviço a ele diretamente ligado.”

Assim, prosseguiu o ministro, ocorre a responsabilidade solidária de ambos, distribuidor e fornecedor, pela má prestação do serviço.

O recurso da distribuidora de gás foi provido apenas no ponto em que pedida a limitação da pensão, fixada em 2/3 do salário mínimo, ao período compreendido entre os 14 anos e 25 anos da vítima.

O julgamento do caso foi retomado com o voto-vista da ministra Isabel Gallotti. Ministro Antonio Carlos Ferreira que ficou vencido parcialmente, ao acolher o recurso da distribuidora.

             Processo: REsp 1.358.513

Considerações de Prado Garcia Advogados

"Data venia", não podemos concordar com essa decisão. Inexiste relação de causa e efeito entre a distribuidora de gás e o transportador do produto no evento causador do acidente fatal . A alegada "teoria da aparência" não transforma a distribuidora em agente causador do infausto evento. Nem mesmo sob as regras do CDC.  Solidariedade não se presume. Só cabe nos estritos limites da lei.

No caso, não há relação de consumo. Não se discute defeito do produto nem serviços defeituosos no mercado de consumo, e tampouco dano causado pelo defeito do serviço, mas apenas entrega de produto por um transportador autônomo, que se viu transformado em causador do acidente fatal. Para isso,em nada contribuiu a distribuidora do gás.

Não se discutiu ai qualquer questão relacionada com o produto (gás). Nem caberia essa discussão. Portanto, inaplicável o "respondeat superior" dado, ademais, inexistir qualquer subordinação do entregador à distribuidora. Mais ainda quando o entregador se valia de veículo próprio para as entregas de gás.

Assim, não seria caso de responsabilidade solidária, na ausência dos requisitos legais previstos no Código Civil (art. 264) para atingir-se a distribuidora de gás como se também fosse corresponsável por fato de terceiro (revendedor) a ela não vinculado nem subordinado.
Em tese, cabe ação rescisória do acórdão.