domingo, julho 12, 2020

Ninguém tem culpa de ter nascido branco


Não podemos aceitar a discriminação sob forma alguma.
Se você nasceu branco, isso não dá direito algum a quem quer que seja de discriminar você pela cor de sua pele.
O mesmo é verdade se sua pela não é branca.
Somos todos seres humanos na nossa individualidade.
As pessoas devem valer pelo que elas são e não pelo que pareçam ser.
Para mim, temos o pleno direito de não gostar de atitudes grosseiras e mal-educadas de quem quer que seja. Não importa se pobre, rico, diplomado, iletrado, brasileiro, estrangeiro, se mulher ou se homem, se desta ou daquela raça.
Não gostar ou gostar é direito de qualquer pessoa em relação a outra ou a determinadas situações. Está no âmbito de nossa liberdade de opção, de escolha. E nada há de condenável ou de criminoso nisso.
O que não se deve ter é preconceito, pois isso nos leva muitas vezes a juízos temerários. 
Mas pior do que o preconceito é a discriminação, que se manifesta em atos de exclusão contra a pessoa por ele atingida.
Portanto, não sejamos discriminadores. 
Assim, mais do que “Black lives matter” devemos gritar “All lives matter”.
Se ficarmos apenas no “Black lives matter” estaremos discriminando quem não tenha a pele negra.

Os conspiradores


Tudo indica estar em curso uma conspiração cujo objetivo final é o de destituir do cargo o atual presidente da República, Jair Messias Bolsonaro e seu vice, Hamilton Mourão.
Mais do que isso, nota-se uma maquinação para impedir que qualquer pessoa possa livremente expressar suas opiniões nas redes sociais, perseguindo quem ouse assim fazer.
Essa perseguição se faz pela ameaça de censura (censura prévia) ou pelas diligências policiais nas residências e escritórios de todos quantos os censores entendam ser disseminadores de notícias tidas como falsas (“fake news”).
Você, internauta, que goste de expor seu pensamento e suas opiniões nas redes da internet certamente se sentirá intimidado e levado a ficar calado. O que já significa uma vitória dos inimigos da democracia. 
Quem, hoje, no Brasil e fora dele, seriam esses inimigos da democracia?
Não é difícil essa resposta. Primeiramente, todos os governos ditatoriais de qualquer viés, esquerdista ou não esquerdista. Ideológico ou mesmo sem ideologia alguma.
Em segundo lugar, as plataformas das redes sociais que se arroguem no direito de cancelar seu acesso aos serviços de comunicação com seus leitores, como se fosse admissível dar a elas o poder de censura, prévia ou posterior. 
Em terceiro lugar, a mídia tradicional por perder anunciantes e o poder de influenciar unilateralmente suas opiniões, sem lhe dar a oportunidade de criticar as delas. Na internet, o campo é o da livre disseminação de suas opiniões que tanto podem estar corretas, como eivadas de erros, inverdades ou mesmo de preconceitos. 
Em quarto lugar, estão os adversários políticos de cada momento, desde que não se conformem em ter perdido uma eleição para os candidatos vencedores. Mais ainda quando os vencedores tenham algum programa de governo dito liberal e conservador, se os adversários preferirem linha política e ideológica diversa.
Mas, o pior de tudo ocorre quando esses inimigos da democracia se juntam com esse duplo objetivo de conspirar contra um governo democraticamente eleito e contra a liberdade de cada um de nós de expressarmos nossas opiniões por qualquer meio de comunicação. Neste caso, pela rede mundial de computadores.
Essa atual conspiração se pode notar nos seguintes fatos de conhecimento público:
1) a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito em curso no Congresso Nacional (CPMI das “Fake News”);
2) o Projeto de Lei aprovado no Senado para a regulação das comunicações via internet;
3) os atos do Supremo Tribunal Federal capitaneados por seu atual presidente, Ministro Dias Toffoli em conjunção com o Ministro Alexandre de Moraes mandando invadir residências particulares com apreensão de computares, telefones celulares e outros objetos, e desrespeitando até mesmo imunidades de parlamentares, tudo isso para apurar alegados atos antidemocráticos ou disseminação de supostas “fake news”;
4) as manobras junto ao Superior Tribunal Eleitoral para investigação da chapa Bolsonaro-Mourão relacionada com o uso de propaganda política pela internet;
5) em nível internacional, os ataques de adversários do atual governo nas notícias (“fake?) que disseminam ao redor do mundo, e, também atos como os do Facebook cancelando o acesso a seus serviços de seus usuários, sob viés nitidamente político e de censura de conteúdo.

Já escrevi neste blog que a liberdade de expressão é um direito absoluto. Se fosse relativo, seria apenas meia liberdade. A liberdade de expressão não admite nem mesmo o uso de tornozeleiras.
No quadro atual, se continuarem desrespeitando o artigo 5º da vigente Constituição Federal, passaremos a ser um país não muito diferente das atuais ditaduras nas quais os únicos com direito de voz e de opinião serão o ditador de plantão e seus sequazes.

quinta-feira, julho 09, 2020

O canhoto e o esquerdista

Se você é canhoto, não se preocupe.
Pois ser canhoto não o transforma, necessariamente, em um esquerdista.
O esquerdismo é uma opção.
Ser canhoto é uma condição de sua natureza.
Você não precisa sentir-se culpado por isso.
Você pode sentir-se salvo.

The lefthanded and the leftist


If you are lefthanded, don’t worry.
Being a lefthanded individual does not necessarily convert you into a leftist one.
Leftism is an option.
Being lefthanded is a condition of your nature.
You need not to feel blamed for it.
You may feel saved.

quarta-feira, julho 08, 2020

Internet platforms may not censor their users’ accounts


The blocked of users’ accounts on the internet by companies such as Google, Facebook and Twitter has been lately reported on the daily news.
The cancelations are carried out by such platforms based upon their own unilateral decisions.
Their excuse for doing so is based on their argument that the internaut has accepted to abide by the rules of their terms of use and access to the services provided by them.
However, it is our view that these provisions may not be applicable to bar the opinions expressed by their users. In other words, to censor their contents.
Freedom of expression, freedom of opinion in any democratic country is legally or constitutionaly protected. This is so under the Brazilian Constitution.
Individual users of such services are so entitled to go to court to claim for damages and the restablishment of their internet accounts. 

Plataformas de internet não podem censurar internautas

Tem sido noticiado o bloqueio de usuários da rede mundial de computadores pelas plataformas como o Google e o Facebook.
Essas exclusões são efetuadas com base exclusivamente na decisão desses fornecedores de acesso.
Alegam que podem fazer essa censura porque cada usuário assina os termos de uso desse serviço ao aderir à plataforma.
No entanto, consideramos inconstitucional esse poder de censura. Basta que o Google, o Facebook e qualquer dessas plataformas decidam que o conteúdo da manifestação do internauta não lhes agrade, seja qual for o motivo, para bloqueá-lo.
Nem mesmo é garantido ao internauta o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Cabe ação judicial dos prejudicados contra esse abusivo procedimento desses censores.
A liberdade de expressão tem garantia constitucional. Seja por qualquer meio utilizado para tanto. 

Você, empresário, corre o risco de processo penal por atraso no pagamento de tributos


Cuidado empresário. O simples atraso no recolhimento de tributos e contribuições sociais pode levá-lo à cadeia.

Precisamos derrubar o dispositivo da Lei de Crimes Tributários que autoriza esse abuso e absurdo. Atraso de pagamento não pode ter tipificação penal como Crime contra a Ordem Tributária. Cabe defesa judicial.

Ler os dois artigos que escrevi aqui hoje.

STF: não recolhimento intencional de ICMS é crime tributário – Há defesa


Por maioria, os ministros entenderam que a conduta caracteriza crime quando cometida intencionalmente pelo contribuinte.
“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. 

Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão de 18 de dezembro de 2019 o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto.
O julgamento teve início na semana anterior, quando a maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto. 
A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.
Nós, de Prado Garcia Advogados, entendemos que, de fato e de direito, o ICMS é receita fiscal (tributária) pertencendo seus valores aos Estados e ao Distrito Federal. Mas nem por isso podemos concordar que a falta de recolhimento no prazo deva ser equiparada a apropriação indébita de tributo ou contribuição social.
 O ministro  Barroso, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.
Nessa sessão de 18 de dezembro de 2019, o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista do processo, votou também com o relator, por entender que a ausência de recolhimento do imposto não caracteriza mero inadimplemento fiscal. Para Toffoli, o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário em sua contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.
Com o resultado, foi negado provimento ao recurso, que pretendia o trancamento da ação penal. De acordo com os ministros, o juiz da causa deverá analisar se está presente o requisito do dolo no caso concreto.
Para nós, de Prado Garcia Advogados, o que deve ser arguido em defesa do acusado na via judicial é a inconstitucionalidade do inciso II do artigo  2º  da Lei de Crimes Ambientais, pois o recolhimento de tributos ou contribuições sociais fora do prazo, a ser tratado como tipo penal, leva ao absurdo de ter de ser condenada uma infinidade de empresas e empresários por esse simples motivo. O que não pode ser equiparado a sonegação, a fraude nem a apropriação indébita. Mais ainda quando não seja o contribuinte autuado por falta de pagamento, ou, se atuado, o processo administrativo não esteja concluído, ou se concluído, ainda não venha a ser cobrado judicialmente, e, ainda, se cobrado judicialmente, se opôs por exceção de pré-executividade à execução judicial nos seus próprios autos ou em apenso a eles por meio de embargos à execução. 

O “crime” por atraso no recolhimento de ICMS


Ouvi hoje, 8 de julho, a notícia de que o fundador e ex-dono da Ricardo Eletro foi preso sob a acusação de sonegação fiscal de ICMS nos últimos cinco anos. Será mesmo?
O fato é que o ICMS se inclui inconstitucionalmente na  sua própria base de calculo, como se o imposto fosse também mercadoria. 
Ademais, sempre que se aumente o preço da mercadoria ou do serviço, mais se aumentará também o montante do imposto a ser recolhido aos cofres estaduais. 
Sonegar é não informar ao fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Quem informa, mas deixa de pagar o imposto é devedor. Jamais sonegador. 

Vejamos a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária:

CAPÍTULO I
Dos Crimes Contra a Ordem Tributária
Seção I
Dos crimes praticados por particulares
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:                (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:                 (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
(...)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

Ora, esse inciso II é um absurdo e inconstitucional, pois o simples atraso no recolhimento desencadearia a ocorrência do crime contra a ordem tributária. É necessário distinguir entre inadimplência no recolhimento dentro do prazo, de um lado, e, de outro, a apropriação do valor do tributo ou contribuição social.
Ademais, o não recolhimento impõe ao fisco efetuar o lançamento tributário para a cobrança administrativa com direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório. E, depois, com a CDA, instaurar a execução judicial. Essa exigência pode cair por meio de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução. Se providos, o contribuinte não poderá ser condenado por crime contra a ordem tributária.
Evidentemente, nada temos contra que os tributos e contribuições sociais devam ser recolhidos dentro dos respectivos prazos de vencimento. Mas o atraso , a impontualidade, jamais pode ser equiparado a sonegação tributária e tampouco como crime contra a ordem tributária.
A prevalecer a tipificação legal desse inciso II do artigo 2º  da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, as cadeias acabarão mais cheias de empresários (grandes, médios e pequenos) tão só por atrasarem o recolhimento de tributos e contribuições sociais, do que por contrabandistas, traficantes, homicidas etc.
Por ofensa ao princípio constitucional da razoabilidade, esse inciso II deve ser extirpado desse artigo 2º  da mencionada lei.  


segunda-feira, julho 06, 2020

Internet: a nova praça mundial


A rede mundial de computadores (internet) é a nova ágora da atualidade. 
Como se lê no Google, ágora (ἀγορά; "assembleia", "lugar de reunião", derivada de ἀγείρω, "reunir") é um termo grego que significa a reunião de qualquer natureza, geralmente empregada por Homero como uma reunião geral de pessoas.
É nela que o cidadão grego convivia com o outro para comprar coisas nas feiras, onde ocorrem as discussões políticas e os tribunais populares: é, portanto, o espaço da cidadania.
Por este motivo, a ágora (assim como a Pnyx, o espaço de realização das eclésias) era considerada um símbolo da democracia direta, e, em especial, da democracia ateniense, na qual todos os cidadãos tinham igual voz e direito a voto. A de Atenas, por este motivo, também é a mais conhecida de todas as ágoras nas pólis da Antiguidade. Na Roma Antiga, ágora se denominava “fórum”.
Com o advento da internet, caíram as fronteiras da comunicação. Esta passou a ser também instantânea, não mais dependendo da entrega física de cartas ou encomendas postais. 
A internet é o novo espaço da cidadania em nível mundial.
Com ela, ficamos livres das amarras da mídia tradicional (rádio, televisão, jornais e editoras de revistas e livros).
Comunicação direta
Podemos, atualmente, ter nosso próprio meio de divulgação de nossas idéias, de nossas opiniões e de nossos trabalhos e serviços por comunicação direta a pessoas ou grupos específicos ou a uma infinidade de destinatários.
Lembro-me que desde o início de minhas atividades profissionais de advogado ao início da década de 1960, meus artigos, pareceres, livros e opiniões sempre dependiam ou da boa vontade de jornais, rádios, editoras ou empresas de televisão de virem a levá-los ao conhecimento público.
Poderia eu ser aceito como colaborador não remunerado, ou como alguém que viesse a pagar pela publicação dessas matérias nesses órgãos de divulgação. Mas ainda não tinha essa possibilidade de divulgar diretamente esses trabalhos intelectuais. O que a internet veio a possibilitar já em 2005, quando criei meu blog Locus Legis (www.locuslegis.blogspot.com.br).
E assim venho fazendo ao longo destes quinze anos, sem necessidade de qualquer pagamento para tanto, a não ser ao provedor de minha conta na internet.

Os inimigos da internet
Isso traz à consideração que a internet, como praça mundial de comunicação, não tem sido bem vista pela mídia tradicional, por causar-lhe perda de receitas de custeio de publicidade e de assinaturas.
Daí, no meu ver, a campanha ideológica e oportunista tanto de políticos de esquerda quanto da mídia tradicional contra a concorrência dos comunicadores que se valem da internet para divulgar suas opiniões, seus artigos, seu comentários e também na divulgação de notícias em geral.

A liberdade de difusão
Exatamente por isso, não posso aceitar esse ataque à comunicação alternativa pela internet, assestado contra esses comunicadores independentes, comumente chamados de “blogueiros” como se esse substantivo pudesse espelhar qualquer coisa negativa em relação às suas pessoas ou às suas opiniões.
Também por isso, condeno a perseguição a que são eles submetidos na própria internet, e, o que é pior, em órgãos governamentais, nos âmbitos do Congresso Nacional (como a CPMI das “fake news”) e do próprio Poder Judiciário.
Sobre os patrocinadores
Entendo não ser juridicamente possível exigir da mídia tradicional a relação contendo os nomes e a identidade de seus patrocinadores, sejam eles assinantes de seus produtos e serviços, sejam eles as empresas ou pessoas físicas que ali apareçam como anunciantes. Salvo, é claro, quando esses patrocinadores e anunciantes sejam órgãos governamentais utilizando-se de recursos financeiros extraídos de nossos impostos.
Se assim é – como deve ser –, também não se justifica exigir dos comunicadores via internet informação de quem sejam ou deixem de ser os assinantes ou os doadores que colaborem financeiramente para manter esses sites ou esses blogs em atividade na rede mundial de computadores. Isso poderia conduzir a uma verdadeira perseguição contra esses patrocinadores, principalmente no campo ideológico, por todos quantos, nada democráticos, inadmitam opiniões deles divergentes.

CPMI discriminatória
Não conheço nenhuma CPMI sobre “fake news” instaurada contra a mídia tradicional, como se esta jamais houvesse noticiado fatos inverídicos!
Por que, então, a CPMI das “fake news” no âmbito da internet?
Estivesse eu perante a CPMI em que no dia 5 de novembro de 2019 foi depoente o cidadão Allan dos Santos, titular do jornal cibernético Terça Livre, não permitiria minha pessoa ser exposta à execração pública diante das perguntas ali veiculadas pelos congressistas inquiridores (ou melhor, inquisidores). Às perguntas impertinentes e inconstitucionais, responderia simplesmente assim: “Deixo de responder porque entendo ser manifestamente inconstitucional  o propósito desta CPMI.”
Crime cibernético
Não há na legislação penal vigente a tipificação do que seja crime cibernético, pois o crime não está na utilização do meio empregado para a consecução do objetivo criminoso. Assim, é o ato criminoso o objeto da condenação do seu autor. Valer-se da internet como veículo para a lesão à pessoa ou ao patrimônio de outrem por meios fraudulentos.Ou de qualquer outro meio de comunicação, como ocorre nos telefonemas oriundos de ligações feitas a partir de muitos presídios ou penitenciárias.
Criminalização de idéias
Ora, a simples veiculação de idéias e opiniões pela internet ou fora dela não pode ser criminalizada. A menos que se esteja sob qualquer regime ditatorial, de esquerda ou de direita.
Estado Democrático de Direito
Felizmente e apesar desses desvios, ainda está em vigor no Brasil uma Constituição que assegura o Estado Democrático de Direito e salvaguarda a liberdade de expressão de maneira ilimitada.

A CPMI do Congresso sobre “fake news” é órgão de inquisição

Apesar de estar ocupado no meu “home office” no assessoramento jurídico de meus clientes e nos peticionamentos eletrônicos de seus casos, arranjei tempo para assistir via “you tube” à íntegra da sessão de 5 de novembro de 2019 da Comissão Parlamentar Mista de  inquérito sobre as chamadas “fake news”.
O que se viu e se ouviu ali foi uma verdadeira inquisição contra o cidadão Allan dos Santos, titular do canal de notícias via internet Terça Livre. Uma desgraça em detrimento do Estado Democrático de Direito.
Vejamos o que se pode considerar como notícia.
Notícia é a comunicação de um fato de uma pessoa a outra. Pode alcançar mais de uma pessoa. Uma coletividade, uma universalidade de pessoas, em âmbito local, nacional e até mesmo internacional.
Ninguém nem pode ser, ao mesmo tempo, o noticiador e o destinatário da noticia.
Comunicar é, nesse sentido, verbo transitivo direto consistente em fazer chegar a alguém mensagem, informação, ordem, ideia, etc.  
Ao longo da história de humanidade,  a comunicação entre nossos ancestrais começou pela via oral. Passou, depois, sob a forma de inscrições em cavernas e, mais tarde, em objetos e nos antigos pergaminhos. Com Guttenberg, surgiu a prensa e daí os livros, revistas e jornais impressos. Após isso, o rádio e a televisão. E, mais recentemente, a comunicação por meio da internet.
A veracidade da notícia ou sua falsidade não é fenômeno recente. A mentira tanto quanto a verdade dependem de vários fatores. Pode ser intencional ou mesmo sem qualquer intenção de prejudicar a quem quer que seja. Nesse sentido, podemos até mesmo falar da possibilidade de uma mentira boa, sem qualquer intenção de lesar o seu destinatário. Inversamente, a falsidade da mentira pode atingir terceiras pessoas que delas sejam alvo.
Todavia, não há mentira nem verdade se o comunicador estiver privado do livre direito de expressão, de opinião, de comunicação.
A liberdade de imprensa
O direito de liberdade de imprensa é um corolário do direito de opinião e de comunicação de notícias.
Por liberdade de imprensa se deve entender a opinião e a divulgação de notícias por qualquer meio possível. O meio é apenas o veículo através do qual se opina ou se noticia algum fato.
A responsabilidade pela verdade da notícia é de quem a noticia. A notícia pode estar relacionada a fato ou opinião do próprio divulgador, ou a sobre fato ou opinião atribuível a terceiros. Neste último caso, o noticiador será apenas um repassador do fato ou da opinião noticiada.
Aquele que se julgar ofendido ou lesado pela notícia veiculada por qualquer meio escrito ou falado está legalmente amparado a buscar a devida retratação junto ao emitente ou divulgador do fato divulgado.
Nesse sentido, a lei assegura a quem se considere lesado ou ofendido, o direito de resposta.
Mais do que isso, o direito de ação civil reparatória, inclusive com pedido de danos morais, quando não até mesmo materiais.
Já, sob o ponto de vista do Direito Penal, expõe-se o autor da notícia falsa aos crimes de calúnia, difamação ou injúria.
Essa punição não pode ser exigida contra quem apenas se limite a divulgar fato de terceiros, que cheguem ao seu conhecimento. Contra estes, no contexto do direito à  livre expressão  e de comunicação cabe apenas exigir o direito de resposta e de retificação do noticiado, caso a notícia divulgada padeça de alguma  inverdade.
O despropósito da CPMI
A CPMI das “fake news” carece de propósito constitucional válido.
Evidencia-se não como um órgão de inquérito, mas como um órgão de inquisição, cujo verdadeiro objetivo é o de intimidar e intimar quem ouse valer-se da rede mundial de computadores para divulgar suas opiniões, comentar as opiniões de terceiros e a noticiar fatos do dia a dia.
O que assistimos nessa sessão de 5 de novembro de 2019 no Congresso Nacional foi um ato de inquisição perpetrado contra  o  cidadão Allan dos Santos.
Nesse caso, o inquisidor é, ao mesmo tempo, julgador do acusado. Fato inadmissível sob a vigente Constituição Federal.
Nosso direito à livre opinião, à liberdade de expressão é um direito absoluto, ilimitado, como já tive a oportunidade de escrever neste meu “blog”.
Essa CPMI é nula de pleno direito. Quer calar quem não se submeta à ideologia de esquerda!

quarta-feira, julho 01, 2020

PL do Senado sobre “fake news” é inconstitucional


Em complemento ao meu artigo anterior sobre esse Projeto de Lei aprovado pelo Senado sobre o controle das comunicações via internet, posso acrescentar sua manifesta inconstitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal não aceitará a pretendida constitucionalidade desse PL, que ainda depende de aprovação pela Câmara Federal e de sanção presidencial, se antes não vier a ser vetado pelo Presidente da República.
Se convertido em lei e sancionado pelo Presidente da República, ainda assim não deverá ser acolhido pelo Supremo.
Isso porque o Supremo já decidiu com efeitos vinculantes e repercussão geral que não se pode admitir censura no Brasil, seja ela prévia ou posterior.
Nesse sentido, evidencia-se afronta ao decidido na ADPF 130 (Rel. Min. AYRES BRITTO, Pleno, DJe de 6/11/2009). Que não admite qualquer tipo de censura à liberdade de opinião e de expressão. 

Senado dá golpe na democracia

O Senado aprovou nesta terça (30) o projeto (PL 2630/2020) cuja alegação e fundamentação são de que a teria por objetivo combater o anonimato e a disseminação de “fake news” na internet.
Foram 44 votos favoráveis, 32 contrários e duas abstenções.
O relatório do senador Angelo Coronel (PSD-BA) prevê, entre outros pontos, a identificação de usuários em casos suspeitos e a suspensão de contas do WhatsApp quando o contrato com a operadora de telefone acabar.
A proposta, de autoria do senador Alessandro Vieira (Cidadania-SE), segue para a Câmara.
Esse PL pode ser chamado de AI-5 da liberdade de opinião. Institui a censura na internet.
Verifica-se, no entanto, que o verdadeiro propósito da maioria dos votos é o de assegurar o predomínio da mídia tradicional (rádios, jornais, revistas e televisão) sobre a livre manifestação de opinião e do pensamento de todos quantos utilizem a internet para a troca de mensagens ou de escrever e publicar seus pensamentos e posições políticas, por esse novo meio alternativo de difusão de idéias.
As exigências impostas às plataformas e aos seus usuários evidenciam nítida censura prévia do direito constitucional à liberdade econômica, à liberdade de imprensa e à liberdade individual, inclusive por conter a possibilidade de penas de prisão a quem ouse não acatar suas exigências.
O que venha a ser “fake news” é questão a exigir prova do alegado. Não se pode impedir notícia alguma, sob a alegação que já seja falsa. A falsidade da notícia só pode ser ou não confirmada depois de noticiado o fato.  A mera noticiação de qualquer fato é ato inerente à liberdade de expressão. Evidentemente, quando se suprime a liberdade de expressão se tem o silêncio. Jamais fato algum que possa ser censurado. Isso porque o cerceamento da liberdade de expressão, em si mesmo, já é a morte desse mesmo direito.
Verifica-se, assim, que esse PL de iniciativa do senador Alessandro Vieira equivale ao controle da mídia, tanto buscado pelos partidos de esquerda há longo tempo. Mas, desta vez, é o controle da nova mídia das comunicações democráticas de todos nós, cidadãos ou não, que se comunicam pela internet.
Já existe há muito tempo a condenação prevista no Código Penal Brasileiro para os casos de calúnia, difamação e injúria, que muito bem se aplica diante de eventuais atos praticados na imprensa tradicional ou na nova mídia da internet, a quem cause ofensas a terceiros por alegações ou acusações falsas ou ofensivas a quem quer que seja.
Não precisamos de lei de censura ao nosso constitucional direito de manifestação.
Esperamos que esse famigerado PL não seja aprovado pelos representantes do povo brasileiro na Câmara dos Deputados e que, se ali aprovado for, que venha a ser vetado pelo Presidente da República.

quarta-feira, junho 24, 2020

Liberdade de expressão e discriminação

A discriminação consiste no ato de discriminar.
Assim, discriminar é verbo transitivo direto, consistente em tratar de forma injusta ou desigual uma pessoa ou um grupo de pessoas, por motivos relacionados com suas características pessoais específicas (cor de pele, nível social, religião, sexualidade etc.); é ato de excluir.
A discriminação está, assim, no ato de discriminar, que se materializa  no ato discriminatório em si mesmo.
Punida por lei a discriminação nas hipóteses em que não possa ocorrer, ela, como ato, independe de prévia manifestação de opinião, a qual se insere no âmbito da liberdade de expressão.
Desse modo, não constitui discriminação meras palavras de quem opina num ou noutro sentido sem que, de suas palavras, passe à prática de atos discriminatórios. Fosse de outra maneira, ninguém poderia externar suas opiniões, por mais absurdas que pudessem ser.

quinta-feira, junho 18, 2020

É preceito basilar do Direito Penal que quem acusa não julga


No caso das chamadas “fake news” instaurado pelo ministro Dias Toffoli, enquanto Presidente do Supremo Tribunal Federal, com base em artigo de seu Regimento Interno, esse preceito foi pisoteado.
Jamais poderia um ministro ser designado por outro para instaurar o procedimento da apuração dos supostos fatos qualificados de divulgação de notícias falsas.
E o pior é que o acusador será o julgador do caso, sem que os eventuais acusados tenham a quem recorrer.
Houvesse motivo para tanto, seria o caso de representação do(s) ofendido(s) à autoridade policial competente para a instauração do processo penal, ou de queixa-crime.
É sabido que a representação penal tem lugar em crimes que são processados por ação penal pública condicionada, isto é, de titularidade do Ministério Público, mas sujeita a essa condição. É requisito legal para que o órgão ministerial possa propor a ação penal.
Nesse caso das “fake news” quem seria a vítima, o ofendido? O  Presidente do Supremo Tribunal Federal? Algum de seus ministros? No que consistiria o objeto da apuração? Que notícia específica? Quem seria o autor ou autores da divulgação da(s) notícia(s) tida(s) como inverídicas? A parte considerada lesada ou ofendida seria o ente jurídico denominado Supremo Tribunal Federal?  Uma ofensa ao Supremo Tribunal Federal por meio  de manifestação de opinião de quem quer que seja pode ser objeto de instauração de qualquer processo criminal?  Isso não seria um “calaboca”, uma forma de censura à liberdade de opinião e de expressão?
Fosse o caso de queixa-crime (e também não é),  seu oferecimento caberia no âmbito de ação penal privada pelo ofendido. Cabe, mais uma vez, perguntar: Quem, nesse processo das “fake news” é o ofendido?
Ora, a queixa é a peça inicial da ação penal privada, de titularidade, em regra, do ofendido. Não se trata de autorização da vítima para o Ministério Público agir, mas sim de atuação exclusiva da vítima, pois é a ela quem cabe, por meio de seu advogado, ingressar com a ação em Juízo e acompanhá-la até o final.
Nenhum ministro do Supremo pode desrespeitar o Estado Democrático de Direito. Cabe impeachment de quem não o respeite.
Esse processo das "fake news" é nulo de pleno direito!

terça-feira, junho 16, 2020

O Poder Moderador e a CF de 1988

Estivéssemos sob um sistema parlamentarista de governo, teríamos a separação entre quem representa o País como Presidente da República e quem administra os negócios internos e inerentes à Administração Pública, isto é, o Primeiro Ministro escolhido pelo Parlamento.
Nesse contexto, não há necessidade de nenhum Poder Moderador, pois o Primeiro Ministro cairá quando não mais tenha a aprovação da maioria dos membros do Parlamento, caso em que nova eleição se fará para renovação do Parlamento, formação de uma maioria, à qual caberá designar o novo Primeiro Ministro.
Mas, apesar de tudo, não temos na Constituição de 1988 um regime parlamentarista de governo, e, sim, um presidencialista, sem Poder Moderador.
Ai, o Presidente da República é o Chefe Supremo das Forças Armadas, nos limites impostos pela própria Constituição.
Desse modo, tanto o Presidente quanto as Forças Armadas estão submetidos às regras constitucionais.
Não me parece fazer sentido que as Forças Armadas atuem como Poder Moderador, sem que isso signifique uma intromissão na ordem constitucional. 
Cabe aí uma primeira pergunta: Quem encabeçará esse Poder Moderador, se as próprias Forças Armadas são subordinadas ao Presidente da República?
A conclusão a que posso chegar é no sentido de que a intervenção das Forças Armadas para a garantia do respeito à Constituição só pode ser convocada pelo seu Chefe Supremo, o Presidente da República, apenas e quando quaisquer dos outros Poderes exorbitar de seus deveres e dos limites constitucionalmente impostos em desrespeito ao Estado Democrático de Direito. 
Essa imposição constitucional de respeito ao Estado Democrático de Direito se aplica inclusive na relação entre os três Poderes da República, vedado a qualquer deles usurpar um o poder do outro.
Note-se que o Presidente da República não pode ser o único a sofrer eventual impedimento, presentes os fundamentos constitucionais para a instauração do respectivo processo. Impedidos podem ser também  membros de qualquer dos outros dois Poderes: Legislativo e Judiciário.
O abuso de poder não pode ser considerado como ocorrente apenas no âmbito do Poder Executivo. Manifesta-se sob quaisquer dos Poderes da República quando desrespeitem os limites traçados pela própria Constituição Federal, em contrariedade ao Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, não podemos coonestar com o ativismo político do Supremo Tribunal Federal, pois o fazer da política se concentra no Poder Legislativo, e o de governar na Presidência da República, com base nas leis e na Constituição. 

segunda-feira, junho 15, 2020

Liberdade de expressão é um direito absoluto



Tenho lido manifestações no sentido de que a liberdade de expressão não seja um direito absoluto. Discordo desse entendimento.
Os que defendem essa restrição a esse direito partem de premissa equivocada. Confundem o exercício do direito com o abuso de direito.
Não há abuso, evidentemente, onde ocorra o silêncio, a ausência de manifestação de opiniões sobre qualquer tema ou assunto. Mas se o silêncio decorrer de qualquer restrição ao direito de opinião, o abuso estará presente nessa restrição.
Desse modo, o direito de expressão só existirá onde houver a liberdade individual.
Ademais, o direito de expressão convive com o direito de discordância. E a discordância só existe onde exista a liberdade de discordar.
O reconhecimento do direito ao contraditório pressupõe uma prévia opinião com a qual uns podem concordar e outros, dela divergir.
A liberdade de expressão, o direito de opinião é inerente aos estados democráticos. Nunca nos regimes autoritários, despóticos, ditatoriais.
A censura é meio ilegítimo de restrição ao direito de expressão. Tanto pode ela ser prévia, como posterior à manifestação de opinião.
A ameaça de punir quem o ouse expressar sua opinião já, por si, serve de censura prévia. Manifestada a opinião, não se poderá punir ninguém por assim falar ou escrever.
A censura é inadmissível sob o Estado Democrático de Direito.
Se a opinião manifestada vier a ofender a honra de qualquer pessoa, não se punirá por ser sido manifestada, mas pelo seu conteúdo se este evidenciar calúnia, difamação ou injúria. Em outras palavras, cada um deve responder pelo que fale ou escreva. Mas não se lhe poderá tirar o direito de opinião.
Em suma, e nesse contexto, o direito de expressão constitui cláusula pétrea da vigente Constituição Federal. Não admite limitações.


quinta-feira, junho 04, 2020

Fake news and the Freedom of Speech


The Brazilian Senate is discussing a Bill of Law named Brazilian Law on the Liberty,  Responsibility and Transparence at the Internet.

We are against such Bill of Law because it imposes censorship on the freedom of opinion and speech.

One may simply ask this question: Who will decide whether a news is or it not a fake news? Who will be the censor?

Additionaly, how can the individual or the corporate conductor be deemed liable for the content of the news item that he, she or it merely relays on behalf of his, hers or its client?

One knows that there is no hypothesis of solidarity  nor of liability therein for acts or omissions of any third party. Nor of joint liability.

Comparatively,  how can a taxi driver  be deemed liable for the opinions expressed for their passengers? No, he may not!

The internet is a free territory. For good, or for bad.

The digital platforms which make the posting of messages possible among internauts are the taxis which conduct them. No more, no less than this.

Imposing on such platforms restrictive measures on the circulation of opinions under the penalties of the law is equivalent to transforming such platforms into legalized censors. What is not addmitted under the Brazilian Constitution, considering the fact that censorship whether previous or “a posteriore” is not compatible with the  Democratic State of Law.

There is a saying that the hell is full of good intentions.

So, one must repell this Bill of Law which would hinder the right of free speech via the internet.

quarta-feira, junho 03, 2020

CMN regulamenta a sociedade de garantia solidária e a sociedade de contragarantia



A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, mediante alteração promovida pela Lei Complementar nº 169, de 2 de dezembro de 2019, autorizou a constituição da sociedade de garantia solidária e da sociedade de contragarantia e estabeleceu que o Conselho Monetário Nacional regulamentaria tais sociedades.

A sociedade de garantia solidária destina-se à concessão de garantias aos seus sócios participantes (pequenos empresários, microempresários e microempreendedores e as pessoas jurídicas constituídas por esses) nas operações de crédito por estes contraídas. Por sua vez, a sociedade de contragarantia tem por objeto o oferecimento de contragarantias à sociedade de garantia solidária.

O Conselho Monetário Nacional (CMN) decidiu dispor sobre as características gerais dessas sociedades e estabelecer requisitos de prudência e de governança, notadamente com vistas a resguardar sua solidez, permitindo que cumpram adequadamente sua missão de conceder garantias a pequenos empresários, microempresários e microempreendedores e a pessoas jurídicas constituídas por essas entidades.

Fica estabelecido que as sociedades de garantia solidária poderão celebrar convênios com apoiadores, inclusive fundos destinados à prestação de garantias, que proverão recursos para a sociedade.

Como requisitos prudenciais, fica estabelecido que o total de exposições em garantias não poderá ser superior a duas vezes o total do capital próprio somado aos recursos dos apoiadores da sociedade. Além disso, o valor total dos recursos dos apoiadores da sociedade não poderá ser maior que oito vezes o valor do capital próprio.

Fake news ou Verdade?


Toda notícia tem como substrato a ocorrência de um fato, de uma declaração ou de seu desmentido.
Desse modo, só podemos saber da verdade quando a ocorrência do fato, da declaração ou do desmentido chegue ao nosso conhecimento por algum meio de comunicação.
Essa comunicação tanto se pode fazer de pessoa a pessoa, no âmbito privado, como a um determinado grupo de pessoas, sem emprego de veículos de divulgação, ou publicamente pelos meios tradicionais da imprensa escrita e falada (jornais, rádio e televisão) como da mídia alternativa resultante do advento da internet.

Mas o que é fake news, notícia falsa ou não, tem como primeiro e fundamental pressuposto a liberdade individual de expressão.


Sem possibilidade de expressão não há como noticiar fatos.

Assim, a liberdade de expressão é o pressuposto material e legal para a notícia da ocorrência de qualquer fato.

A liberdade de expressão abrange, por sua vez, o direito de manifestar opinião. Já, esta, só pode ocorrer onde não seja coarctada pela lei ou pela força.

Portanto, quando se fala em controle da mídia alternativa, controle da internet contra notícias falsas ou fake news temos  um embate de nível constitucional na medida em que todo esse controle evidencia uma forma de censura.

A censura pode estar na intimidação como na ameaça de posterior condenação de quem exerça seu direito de manifestação e de opinão.

Em quaisquer desses casos, a censura é inadmissível sob o Estado Democrático de Direito.

Nossa legislação já contempla no plano da Lei de Imprensa o direito de resposta, e, no âmbito penal e civil as ações por calúnia, difamação e injúria.

Não precisamos de lei nova sobre a divulgação de notícias pela internet, ainda que qualquer delas seja fake news, notícia falsa. Isso porque a eventual falsidade da notícia só será conhecida depois de veiculada. Caso em que poderá ser desmentida, punindo-se seu autor nos termos da legislação já vigente em nosso país ou nos acordos dos quais o Brasil seja signatário.

terça-feira, junho 02, 2020

Fake news e o Projeto de Lei no Senado


Acha-se no Senado brasileiro o projeto de lei denominado Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet.

Somos contra essa medida por instituir censura à liberdade de opinião e de expressão.

Cabe, desde já, uma pergunta: Quem decidirá se uma notícia é falsa ou não. Quem será o censor?

Ademais, como se pode responsabilizar o veículo pelo conteúdo da matéria veiculada por seus usuários?

Ora, não há aí hipótese de solidariedade nem de responsabilidade por ato ou omissão de terceiros. Nem de responsabilidade subsidiária.

Comparativamente, como posso responsabilizar o motorista de táxi, o taxista, pelas opiniões manifestadas por seus passageiros. Não posso!

A internet é um território livre. Para o bem e para o mal.

As plataformas digitais que viabilizam a divulgação de mensagens entre internautas são os taxis que as conduzem. Nada mais, nada menos do que isso.

Impor a essas plataformas medidas restritivas à circulação de opiniões, sob as penas que venha a lei a prever é transformar essas plataformas em censores legalizados. O que a Constituição Federal não admite, pois a censura prévia ou posterior não condiz com o Estado Democrático de Direito.

Dizem que, de boas intenções, o inferno está cheio.

Abaixo, portanto, essa pretendida regulamentação “legal” do direito de expressão por meio dos veículos da internet.

segunda-feira, junho 01, 2020

ISS incide nas franquias – Há meios de redução desse impacto


O Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia.O entendimento é da maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso, com repercussão geral.De acordo com o relator, ministro Gilmar Mendes, a estrutura do negócio de franquia inclui tanto as obrigações de dar como prestações de fazer. Isso porque o contrato não se resume a "uma simples cessão de direitos, "sem qualquer forma de prestação de serviços".  Continuou: "O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer."O caso concreto trata uma empresa de comércio de alimentos que firmou contrato de franquia com uma rede de fast food, que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, dentre outros. A empresa alega que incidência do ISS é inconstitucional porque a atividade-fim não é prestação de serviço.No STF, o recurso foi ingressado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que entendeu pela constitucionalidade da cobrança.A repercussão geral foi reconhecida em 2010.Ao analisar o caso, Gilmar citou diversos precedentes da corte para ilustrar a controvérsia. Em casos de locação em si, o STF não entende como serviço, por se tratar se de uma obrigação de dar, e não de fazer. No entanto, outros precedentes vão no sentido de que incide ISS sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar.O ministro apontou ainda que mesmo a nova lei de franquias (Lei 13.966/2019) não mudou o aspecto conceitual, que caracteriza a franquia como um contrato híbrido e complexo.O relator foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.É sabido que a lista de serviços sujeita ao ISS é taxativa em relação a lista anexa à Lei Complementar 116.A divergência do ministro Marco Aurélio, no entanto, foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do item que prevê a franquia nesta lista de serviços.De acordo com o ministro, a franquia trata da disponibilização de marca ou patente e não a prestação do serviço, em si. Para o ministro, o artigo 156, inciso III, "não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é". Assim, o enquadramento da franquia como serviço, segundo ele, é inadequado, "ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências". Marco Aurélio foi acompanhado pelo decano, ministro Celso de Mello. Não participou do julgamento o ministro Dias Toffoli, por motivo de licença médica. RE 603.136
Fonte: Supremo Tribunal Federal


Considerações de Prado Garcia Advogados:Entendemos que, apesar dessa decisão do Supremo, há argumentos jurídicos para a defesa de franqueadores diante de execuções fiscais municipais deles cobrando ISS sobre o valor mensal integral que recebam de seus franqueados.De igual maneira, é possível ajustar os contratos de franquia para que o ISS incida somente sobre as receitas da prestação de serviços.


quarta-feira, maio 27, 2020

Liberdade de expressão e o novo AI-5 no Supremo


Não pode nenhum membro do Supremo agir como se estivesse em vigor o AI-5
Lamentável o que fez o ministro Alexandre de Moraes em relação ao editor Allan dos Santos, do blog/canal Terça Livre.
Ainda bem que nem todos os ministros assim decidiriam.
Imprensa atualmente não são apenas os jornais e as empresas de rádio e televisão.
Blogs também são meios de expressar opiniões e exercer a liberdade de expressão.
Lamentável.
Minha solidariedade a Allan dos Santos. Hoje foi ele a vítima. Amanhã poderá ser qualquer um de nós.
Respeite-se a Constituição, suas cláusulas pétreas e as liberdades e os direitos individuais.

quarta-feira, maio 13, 2020

Turma do STJ atribui responsabilidade solidária a distribuidora e fornecedora de gás


Com base no voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela incidência da teoria da aparência no caso em que criança perdeu a vida em atropelamento. Aplicou aí a responsabilidade solidária para atingir a distribuidora na ação indenizatória.

O acidente ocorreu no interior do Rio Grande do Sul. O veículo conduzido pelo preposto da fornecedora de gás atropelou a vítima que andava de bicicleta, enquanto dava marcha-ré. O TJ/RS compreendeu caracterizada a culpa exclusiva do motorista do caminhão.
O relator dos recursos das partes, ministro Luis Felipe Salomão, afastou relação de terceirização entre a distribuidora e a fornecedora.

"Parece-me mais acertada a conclusão de que entre as empresas envolvidas nessa demanda não há mesmo relação de terceirização, tendo em vista o fato da atividade desempenhada pela revendedora do GLP não configurar-se atividade-meio da fornecedora Ultragáz, mas, ao revés, atividade essencial à finalização de sua atividade de produção."

Salomão assentou que, no contexto consumerista, o campo de incidência da responsabilidade civil ampliou-se, pois passou a alcançar não apenas o fornecedor diretamente ligado ao evento danoso, mas toda a cadeia de produção envolvida na atividade de risco por ora prestada.

“Assim, o diploma consumerista definiu que, via de regra, o fornecedor, (fabricante, o produtor, o construtor e o importador) por ser o sujeito que coloca os produtos ou serviços defeituosos no mercado de consumo, deve assumir o risco dessa conduta e arcar com o dever de indenizar os danos acarretados do mau serviço.”
S. Exa. esclareceu a principal diferença entre os artigos 12 e 14 do CDC – a designação dos agentes responsáveis.
                “Fornecedor é "gênero", do qual são "espécies" todos os partícipes da cadeia produtiva. Nesse rumo, tratando-se de dano causado pelo defeito do serviço, respondem solidariamente todos os participantes da sua produção.”
Portanto, conforme o relator, estando comprovada a culpa do empregado pelo ato ilícito, como ocorre no caso, responderá solidariamente o empregador – no caso, a fornecedora de gás – pela recomposição dos danos à vítima do ilícito.

Teoria da aparência
Ao tratar da responsabilidade da distribuidora do gás, Salomão concluiu pela incidência da teoria da aparência, pois o consumidor identifica o serviço prestado pelo próprio produto.
“Melhor dizendo, não interessa ao consumidor se a empresa A ou B é que exerce a atividade consistente na efetiva entrega do botijão de gás em sua residência, importando, todavia, sobremaneira, o fato de o GLP ser "produzido" pela ULTRAGÁS. Essa marca é que, aos olhos do consumidor, confere identidade ao produto e ao mesmo tempo ao serviço a ele diretamente ligado.”

Assim, prosseguiu o ministro, ocorre a responsabilidade solidária de ambos, distribuidor e fornecedor, pela má prestação do serviço.

O recurso da distribuidora de gás foi provido apenas no ponto em que pedida a limitação da pensão, fixada em 2/3 do salário mínimo, ao período compreendido entre os 14 anos e 25 anos da vítima.

O julgamento do caso foi retomado com o voto-vista da ministra Isabel Gallotti. Ministro Antonio Carlos Ferreira que ficou vencido parcialmente, ao acolher o recurso da distribuidora.

             Processo: REsp 1.358.513

Considerações de Prado Garcia Advogados

"Data venia", não podemos concordar com essa decisão. Inexiste relação de causa e efeito entre a distribuidora de gás e o transportador do produto no evento causador do acidente fatal . A alegada "teoria da aparência" não transforma a distribuidora em agente causador do infausto evento. Nem mesmo sob as regras do CDC.  Solidariedade não se presume. Só cabe nos estritos limites da lei.

No caso, não há relação de consumo. Não se discute defeito do produto nem serviços defeituosos no mercado de consumo, e tampouco dano causado pelo defeito do serviço, mas apenas entrega de produto por um transportador autônomo, que se viu transformado em causador do acidente fatal. Para isso,em nada contribuiu a distribuidora do gás.

Não se discutiu ai qualquer questão relacionada com o produto (gás). Nem caberia essa discussão. Portanto, inaplicável o "respondeat superior" dado, ademais, inexistir qualquer subordinação do entregador à distribuidora. Mais ainda quando o entregador se valia de veículo próprio para as entregas de gás.

Assim, não seria caso de responsabilidade solidária, na ausência dos requisitos legais previstos no Código Civil (art. 264) para atingir-se a distribuidora de gás como se também fosse corresponsável por fato de terceiro (revendedor) a ela não vinculado nem subordinado.
Em tese, cabe ação rescisória do acórdão.


Prorrogados os pagamentos de parcelamentos tributários federais



Em decorrência da pandemia da Covid-19, o Ministério da Economia prorrogou as prestações dos parcelamentos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional com vencimento em maio, junho e julho de 2020.

A novidade está na Portaria do Ministério da Economia nº 201, de 11 de maio de 2020, publicada no Diário Oficial da União de 12 de maio corrente, a qual prevê que as prestações dos parcelamentos ordinários e especiais serão prorrogadas da seguinte forma, sempre no último dia útil do respectivo mês:

a) as com vencimento em maio de 2020 terão seu vencimento prorrogados para agosto de 2020;

b) as com vencimento em junho de 2020 terão seu vencimento prorrogados para outubro de 2020; e

c) as com vencimento em julho de 2020 terão seu vencimento prorrogados para dezembro de 2020.

Essa prorrogação, neste momento, não se aplica aos parcelamentos no âmbito do Simples Nacional,  pois esta decisão é de competência do Comitê Gestor do Simples Nacional.

Está prevista reunião deste Comitê na próxima sexta-feira, 15 de maio, para deliberar a prorrogação desses parcelamentos.

A Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional adotarão os procedimentos de suspensão do pagamento das parcelas para aqueles contribuintes que efetuem o pagamento por meio de débito automático em conta-corrente bancária.

Também serão suspensas no período de maio a julho de 2020 as retenções no Fundo de Participação dos Estados e Municípios referentes às prestações de parcelamentos desses entes federados.

Covid-19 motiva suspensão tributária

É possível obter a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, além da prorrogação dos vencimentos dos tributos e parcelamentos já vencidos desde 1º de março do corrente ano de 2020.

Esse pedido deve ser feito por meio de mandado de segurança com pedido de liminar.

Seus fundamentos se acham na inesperada situação gerada pela Covid-19, impossibilitando a empresa de obter receitas operacionais e mesmo de exercer regularmente suas atividades ante as restrições resultantes da quarentena imposta pelos entes federativos.

No quadro atual, deve ser dada prevalência à continuidade da empresa em vista de sua função social como geradora de bens, mercadorias e serviços, assim como geradora de empregos.

A suspensão desses tributos se justifica, nesse contexto, inclusive para ser evitada a falência da empresa e a dispensa de seus empregados.

A importância da suspensão da exigibilidade de tributos lançados em Certidões Negativas de Débito (CND) se encontra na possibilidade de a empresa obter financiamentos junto às instituições bancárias e financeiras. Havendo CND, esses pedidos de empréstimos e de financiamentos não serão concedidos por essas entidades.

PRADO GARCIA ADVOGADOS se põe à disposição de seus clientes atuais e potenciais para auxiliá-los nessas e noutras questões empresariais.

terça-feira, maio 12, 2020

Compensação de PIS e COFINS sem ICMS e tributação pelo IRPJ e CSLL

Este tema é de relevante interesse para todas as empresas com direito judicialmente reconhecido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em bases correntes, e de recuperar por compensação tributária os valores monetariamente atualizados do período pretérito iniciado cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Como se verá aqui, não podemos concordar com o entendimento do Fisco.

Por meio da Solução de Divergência Cosit 19/2003, a Receita Federal consolidou entendimento no sentido de que, com o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o direito do contribuinte de reaver tributos indevidamente recolhidos, o montante equivalente aos créditos compensáveis passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL, desde que tenha sido computado como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL em períodos anteriores.

Já, quanto aos juros de mora incidentes sobre o indébito, a mencionada Solução de Divergência esclarece que sobre eles “incidem tanto o IRPJ e CSLL, seja qual for a modalidade de apuração, como também, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins”.

A se aceitar o posicionamento defendido pela Receita, teremos, então, o seguinte cenário:
(a) em relação ao valor principal a ser restituído via compensação (sem considerar os juros), não há incidência de PIS e Cofins, mas tal montante deve ser adicionado ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, desde que computado como despesa dedutível em períodos anteriores; e
(b) no tocante aos juros, por ser considerado receita nova, incidirá IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Consideramos, entretanto, descabido impor à empresa que, tão logo haja o trânsito da decisão judicial favorável, seja ela obrigada a adicionar imediata e acumuladamente às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor total passível de compensação.

Ora, a declaração de inconstitucionalidade faz com que a situação retorne ao  status quo ante (como se não tivesse havido cobrança de tributo a maior). Exatamente por isso,  entendemos ser mais correto que a empresa recomponha as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas nos anos anteriores, reduzindo as despesas com os pagamentos de PIS e Cofins, levando-se em consideração o prejuízo fiscal e a base negativa da CSSL apurados em cada ano cuja declaração foi retificada.
Retificação das declarações passadas

A decisão judicial final favorável à empresa também lhe abre, implicitamente, o direito de retificação das declarações passadas. E isso pode gerar apenas uma redução do montante registrado a título de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, sem que essa retificação produza diferença de IRPJ e CSLL a recolher.

Esse direito de retificação tem amparo na analogia com o decidido pelo  Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 614.406, que tratou da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física sobre valores recebidos acumuladamente, como sintetizado pelo ministro Marco Aurélio:

“Não passa pela minha cabeça que o sistema possa apenar o contribuinte duas vezes. Explico melhor: o contribuinte não recebe as parcelas na época devida. É compelido a ingressar em Juízo para ver declarado o direito a essas parcelas e, recebendo-as posteriormente, há a junção para efeito de incidência do Imposto de Renda, surgindo, de início, a problemática da alíquota, norteada pelo valor recebido”.

Nessa ocasião, o STF afirmou que as alíquotas aplicáveis sobre os rendimentos recebidos acumuladamente devem ser aquelas que seriam utilizadas caso o contribuinte tivesse recebido o rendimento na data correta.

Esse julgado ajusta-se aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva e da proporcionalidade, consubstanciados, na espécie, pela cobrança do imposto de renda, segundo o regime de competência.
Cabe esclarecer que a retificação das declarações interrompe o prazo prescricional apenas no que for retificado, tal como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.044.027 e AgRg no REsp 1.374.127).

Juros e correção monetária sobre os valores a serem compensados

Como a correção do valor monetário a este nada acrescenta, pois apenas o atualiza, não se tem aí acréscimo patrimonial passível de tributação, e, assim, não se expõe à incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL” (REsp 1.574.231-RS).

Já, os juros são tributáveis exatamente por representarem rendimento novo.

Capacidade contributiva específica e razoabilidade
Não há razoabilidade em se ter como momento da incidência do IRPJ e da CSLL a data do trânsito em julgado para a imediata tributação dos créditos da empresa a serem por ela compensados. Cabe o argumento  a favor da aplicação, aí, do regime financeiro de caixa. Ou seja, a tributação, quando cabível, deve ter como elemento temporal de sua incidência o período em que se faça a compensação tributária, e sobre o valor compensado. Compensação essa que pode se estender por mais de um período de declaração, observando-se sua proporcionalidade e valor compensado.

Em suma, é  nosso entendimento que as empresas podem:
(a) retificar as declarações de IRPJ e CSLL para recomporem as bases de cálculo desses tributos, não se submetendo, assim, ao posicionamento manifestado na Solução de Divergência Cosit19/2003;
(b) desobrigar-se do pagamento de eventuais saldos decorrentes de retificações de declarações referentes ao período anterior aos últimos cinco anos; e
(c) incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL somente os juros, ficando afastada a tributação em relação à correção monetária (equivalente ao IPCA).

Do direito à ampla defesa
A empresa tem o respaldo jurídico na defesa desses seus direitos, o que se pode, por mandado de segurança preventivo ou contra ato coator, entre outras modalidades de ações judiciais.

segunda-feira, maio 11, 2020

Renegociação de contratos ante a Covid-19


Os contratos firmados sob a égide do Código Civil devem ser analisados sob as regras desse normativo legal.
Desde que não tratem de fornecimento de produto ou de prestação de serviços, as regras de Direito Civil afastam a aplicação de quaisquer outras leis ou códigos.
Exatamente por isso, no julgamento relacionado a esses contratos civis não podem ter aplicação as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e tampouco da recente Medida Provisória 948/20.
Se não houver um fornecedor de produto ou prestador de serviços nesses contratos não haverá o elemento necessário para a sua aplicação sob o CDC. Sem produto (seu objeto) não haverá fornecimento, e sem prever a prestação de serviços, não haverá prestador.
Desse modo, as causas involuntárias que possam interferir em contratos sob execução ou a serem executados nos prazos neles previstos podem ensejar sua renegociação, sob as regras do Código Civil, como consequência de casos fortuitos ou de força maior.
Nesse sentido, verifica-se que os contratos passíveis de enquadramento no CDC pressupõem uma obrigação de dar (dar um produto) ou de fazer (prestar um serviço).
Desse modo, contratos outros que apenas disponibilizem ao contratante o exercício de um direito junto ao contratado não podem ser submetidos às regras legais do Código de Defesa do Consumidor.
Exatamente por esses motivos, contratos de locação de bens são contratos civis por sua natureza específica. Principalmente no caso de locação de bens imóveis. Seu objeto está em pôr à disposição do contratante o direito de uso da coisa locada. Não se lhe transfere a propriedade do bem ou do imóvel.
Assim, o fato imprevisível à data do contrato (como o é o da atual pandemia gerada pelo coronavírus Covid-19) se enquadra nas hipóteses dos artigos do Código Civil sobre o tema.
Em outras palavras, as partes podem convir sobre a possibilidade de suspensão temporária do contrato; o adiamento da prestação obrigacional nele prevista; a redução temporária do valor a ser pago ao credor, entre outras hipóteses.
A resolução do contrato nem sempre será possível em todos os casos, pois significaria fazer as partes signatárias voltarem à fase a ele anterior, como se jamais houvessem formalizado entre si o contrato.
Outro ponto a considerar é que nenhum dos contratantes terá o direito de exigir indenização do outro sob o argumento de inadimplemento contratual ou pleitear danos morais se o descumprimento do contrato houver sido ocasionado sem culpa de qualquer deles, diante de casos fortuitos ou de força maior. Fatos esses não previsíveis, como o da Covid-19.
Assim, cada caso exige seu adequado enquadramento legal para que a ele não se aplique o CDC ou qualquer Medida Provisória  que não seja específica para a situação contratual e fática a ele relacionada.
Seja como for, o que acima expomos tem aplicação principalmente nos casos de locação residencial ou comercial de imóveis, lojas em shoppings ou fora deles e de outros estabelecimentos industriais ou comerciais, inclusive os contratados sob a modalidade de leasing nas suas diversas modalidades, entre eles o imobiliário, o de veículos em geral e o de máquinas e equipamentos,  em que a propriedade se mantém a favor do arrendante.

segunda-feira, maio 04, 2020

Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa




Diferentemente da personalidade individual de cada um de nós, a personalidade jurídica só surgirá por decisão formal dos interessados na constituição de associações e de sociedades.

A lei outorga às associações e sociedades o caráter de pessoas jurídicas distintas das pessoas que as constituam, como entes de direito, de deveres e de obrigações. Distinguem-se, a par das associações sem fins lucrativos, entre sociedades simples e sociedades empresárias. Nas simples, a responsabilidade dos sócios é ilimitada. Nas empresárias, essa responsabilidade se limita ao capital social integralizado.

Evidentemente, o surgimento desse nosso “alter ego” teve como pressuposto permitir que qualquer um de nós – sendo legalmente capazes e estando no regular exercício de nossos direitos –, de destacar parte de nosso patrimônio como capital a ser integralizado nessa sociedade com quaisquer outros interessados na sua constituição e na exploração do objeto social.

Se, por um lado, a pessoa jurídica pode ter sua personalidade desconsiderada para responder por dívidas de seus sócios ou acionistas, o inverso poderá, em certos casos, ocorrer.  No que se denomina na doutrina e na jurisprudência como “Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa.

Essa possibilidade se apresenta com maior frequência no âmbito do Direito de Família e das Sucessões. Materializa-se, por exemplo, quando algum dos cônjuges casados sob o regime universal ou mesmo parcial de bens transfira para o patrimônio da sociedade que venha a constituir valores ou bens móveis sem respeitar sua quota parte nesse patrimônio comum do casal. O que pode acontecer também sob o regime de união estável em relação ao patrimônio produzido na constância desse relacionamento.

No entanto, fora desses contextos em que se possa falar em abuso de direito do cônjuge em relação aos direitos do outro, mister se faz que nenhum prejuízo resulte a qualquer dos cônjuges. Assim, em eventual divórcio ou término da união estável, a parte que se considerar prejudicada poderá requerer judicialmente a desconsideração inversa da pessoa jurídica. Nesse caso, os bens do casal que tenham sido vertidos ao capital da sociedade poderão ser considerados como não a ela transferidos até o limite da meação. E, assim, retornarem ao patrimônio comum para fins de partilha.

O mesmo pode acontecer na ocorrência do falecimento do cônjuge, quando o sobrevivente ou seus herdeiros se vejam prejudicados na sucessão “causa mortis”, ou na ocultação de bens via incorporação societária, para a redução de pensão alimentícia, ou, ainda, na hipótese de prejuízo a eventuais credores da pessoa física do sócio. Neste último caso, será necessário provar que os bens vertidos ao capital social da sociedade o foram quando já em curso, contra o sócio, ações judiciais de cobrança ou de execução de dívidas. Pois nessa hipótese poderá estar configurada a figura da fraude à execução.

Seja como for, prevalece a regra geral do direito de qualquer pessoa constituir empresa individual de responsabilidade limitada ou de se associar com qualquer outra pessoa física ou mesmo jurídica no contexto da garantia constitucional ao exercício da livre iniciativa.

domingo, maio 03, 2020

Ainda sobre a imprescritibilidade da ação civil ambiental reparatória



O  Supremo Tribunal Federal acaba de decidir no âmbito do Recurso Extraordinário 654.833 da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes sobre a imprescritibilidade da pretensão pela reparação civil de dano ambiental.
Sua aplicação prática, no entanto, há de levar em consideração situações concretas, caso a caso.
Isso nos leva a algumas indagações.
Ocorreu um dano ambiental. Vem aí a pergunta: Foi causado naturalmente (fato natural) ou por ato ou omissão humanos?
Outra pergunta: Se causado por atos ou omissão humanos, o dano foi momentâneo ou continua no tempo?
Esse dano limita-se a área de uma só propriedade ou de parte dela, sem se estender a áreas vizinhas? Ou atinge também o vizinho?
Se o dano houver sido momentâneo, cessado ele, cabe voltar ao “status quo ante”?
A essas perguntas, cabem aqui algumas respostas.
Evidentemente, se o dano for continuado, deve ser cessado.  E, uma vez cessado, deve-se verificar sobre a possibilidade ou não de reparação ambiental.
O decurso do tempo desde a ocorrência do dano pode até mesmo fazer chegar-se à conclusão de que a recuperação pretendida seja até mesmo um novo dano ao ambiente. A não se justificar, nesse caso, a recuperação que o retorne ao “status quo ante”, ainda que a ação civil pública haja sido ajuizada no curto prazo, quando o cumprimento de sua sentença fique a depender de decisão final irrecorrível.
O dever de reparar o dano ambiental exige o ajuizamento de uma ação civil pública objetivando obrigação de fazer (reparar o dano). Pode estipular multa até mesmo diária (“astreinte”) de caráter cominatório. Claro, quando a recuperação já não seja iniciada voluntariamente pelo causador do dano.
Pode aí surgir um sério problema: a falta de recursos financeiros do condenado a reparar o dano. Onde nada existe, daí nada se tira. Se o causador do dano não tiver bens passíveis de penhora e pagamento, mesmo perdendo a ação, quem deverá promover a reparação? O particular que não tenha sido o causador do ano, ou o Poder Público?
Ninguém não vinculado ao ato danoso ao meio ambiente poderá, em regra, ser compelido a fazer essa recuperação ambiental.
Todavia, como o dever de reparar o dano ambiental envolve obrigação “propter rem”, de responsabilidade objetiva, e se transmite do agente para seus sucessores, a qualquer título, impõe-se aí o uso de cautela na aquisição de áreas atingidas por atos danosos ao meio-ambiente.
Fica aqui, portanto uma recomendação e advertência: Se você ou sua empresa vai entrar em negócios que envolvam terras, fazendas e quaisquer outras áreas no território brasileiro, busque assegurar-se de não existir contra o eventual alienante ou futuro sócio nenhuma ação civil pública ambiental já instaurada por motivo de dano ambiental. Mais do que isso, procure obter laudo ambiental demonstrando que o imóvel pretendido esteja no seu regular uso, sem qualquer dano ao meio-ambiente.
Outro ponto a considerar como decorrência do dano ambiental é o do direito ao recebimento de indenização por quem tenha sido atingido pelo dano ambiental. Desde que o dano ultrapasse os limites da propriedade ou da posse do seu agente causador. Como nesse caso se trata de indenização civil, é entendimento de Prado Garcia Advogados que se aplica aí o prazo prescricional de cinco anos para vir o lesado a reclamar judicialmente o pagamento da indenização, tanto pelos danos emergentes, quanto por lucros cessantes.
Assim, ao se aplicar o precedente do Supremo Tribunal Federal sobre a imprescritibilidade da pretensão de reparação civil (ou seja, não criminal) por dano ambiental, entendemos que esse julgado se restringe apenas às ações civis públicas objetivando obrigação de fazer a recuperação. Já, as ações cíveis indenizatórias de particulares contra o agente causador do dano continuam se submetendo a prescrição quinquenal, como previsto no Código Civil.