quarta-feira, maio 27, 2020

Liberdade de expressão e o novo AI-5 no Supremo



Não pode nenhum membro do Supremo agir como se estivesse em vigor o AI-5


Lamentável o que fez o ministro Alexandre de Moraes em relação ao editor Allan dos Santos, do blog/canal Terça Livre.

Ainda bem que nem todos os ministros assim decidiriam.

Imprensa atualmente não são apenas os jornais e as empresas de rádio e televisão.

Blogs também são meios de expressar opiniões e exercer a liberdade de expressão.

Lamentável.

Minha solidariedade a Allan dos Santos. Hoje foi ele a vítima. Amanhã poderá ser qualquer um de nós.

Respeite-se a Constituição, suas cláusulas pétreas e as liberdades e os direitos individuais

quarta-feira, maio 13, 2020

Turma do STJ atribui responsabilidade solidária a distribuidora e fornecedora de gás


Com base no voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela incidência da teoria da aparência no caso em que criança perdeu a vida em atropelamento. Aplicou aí a responsabilidade solidária para atingir a distribuidora na ação indenizatória.

O acidente ocorreu no interior do Rio Grande do Sul. O veículo conduzido pelo preposto da fornecedora de gás atropelou a vítima que andava de bicicleta, enquanto dava marcha-ré. O TJ/RS compreendeu caracterizada a culpa exclusiva do motorista do caminhão.
O relator dos recursos das partes, ministro Luis Felipe Salomão, afastou relação de terceirização entre a distribuidora e a fornecedora.

"Parece-me mais acertada a conclusão de que entre as empresas envolvidas nessa demanda não há mesmo relação de terceirização, tendo em vista o fato da atividade desempenhada pela revendedora do GLP não configurar-se atividade-meio da fornecedora Ultragáz, mas, ao revés, atividade essencial à finalização de sua atividade de produção."

Salomão assentou que, no contexto consumerista, o campo de incidência da responsabilidade civil ampliou-se, pois passou a alcançar não apenas o fornecedor diretamente ligado ao evento danoso, mas toda a cadeia de produção envolvida na atividade de risco por ora prestada.

“Assim, o diploma consumerista definiu que, via de regra, o fornecedor, (fabricante, o produtor, o construtor e o importador) por ser o sujeito que coloca os produtos ou serviços defeituosos no mercado de consumo, deve assumir o risco dessa conduta e arcar com o dever de indenizar os danos acarretados do mau serviço.”
S. Exa. esclareceu a principal diferença entre os artigos 12 e 14 do CDC – a designação dos agentes responsáveis.
                “Fornecedor é "gênero", do qual são "espécies" todos os partícipes da cadeia produtiva. Nesse rumo, tratando-se de dano causado pelo defeito do serviço, respondem solidariamente todos os participantes da sua produção.”
Portanto, conforme o relator, estando comprovada a culpa do empregado pelo ato ilícito, como ocorre no caso, responderá solidariamente o empregador – no caso, a fornecedora de gás – pela recomposição dos danos à vítima do ilícito.

Teoria da aparência
Ao tratar da responsabilidade da distribuidora do gás, Salomão concluiu pela incidência da teoria da aparência, pois o consumidor identifica o serviço prestado pelo próprio produto.
“Melhor dizendo, não interessa ao consumidor se a empresa A ou B é que exerce a atividade consistente na efetiva entrega do botijão de gás em sua residência, importando, todavia, sobremaneira, o fato de o GLP ser "produzido" pela ULTRAGÁS. Essa marca é que, aos olhos do consumidor, confere identidade ao produto e ao mesmo tempo ao serviço a ele diretamente ligado.”

Assim, prosseguiu o ministro, ocorre a responsabilidade solidária de ambos, distribuidor e fornecedor, pela má prestação do serviço.

O recurso da distribuidora de gás foi provido apenas no ponto em que pedida a limitação da pensão, fixada em 2/3 do salário mínimo, ao período compreendido entre os 14 anos e 25 anos da vítima.

O julgamento do caso foi retomado com o voto-vista da ministra Isabel Gallotti. Ministro Antonio Carlos Ferreira que ficou vencido parcialmente, ao acolher o recurso da distribuidora.

             Processo: REsp 1.358.513

Considerações de Prado Garcia Advogados

"Data venia", não podemos concordar com essa decisão. Inexiste relação de causa e efeito entre a distribuidora de gás e o transportador do produto no evento causador do acidente fatal . A alegada "teoria da aparência" não transforma a distribuidora em agente causador do infausto evento. Nem mesmo sob as regras do CDC.  Solidariedade não se presume. Só cabe nos estritos limites da lei.

No caso, não há relação de consumo. Não se discute defeito do produto nem serviços defeituosos no mercado de consumo, e tampouco dano causado pelo defeito do serviço, mas apenas entrega de produto por um transportador autônomo, que se viu transformado em causador do acidente fatal. Para isso,em nada contribuiu a distribuidora do gás.

Não se discutiu ai qualquer questão relacionada com o produto (gás). Nem caberia essa discussão. Portanto, inaplicável o "respondeat superior" dado, ademais, inexistir qualquer subordinação do entregador à distribuidora. Mais ainda quando o entregador se valia de veículo próprio para as entregas de gás.

Assim, não seria caso de responsabilidade solidária, na ausência dos requisitos legais previstos no Código Civil (art. 264) para atingir-se a distribuidora de gás como se também fosse corresponsável por fato de terceiro (revendedor) a ela não vinculado nem subordinado.
Em tese, cabe ação rescisória do acórdão.


Prorrogados os pagamentos de parcelamentos tributários federais



Em decorrência da pandemia da Covid-19, o Ministério da Economia prorrogou as prestações dos parcelamentos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional com vencimento em maio, junho e julho de 2020.

A novidade está na Portaria do Ministério da Economia nº 201, de 11 de maio de 2020, publicada no Diário Oficial da União de 12 de maio corrente, a qual prevê que as prestações dos parcelamentos ordinários e especiais serão prorrogadas da seguinte forma, sempre no último dia útil do respectivo mês:

a) as com vencimento em maio de 2020 terão seu vencimento prorrogados para agosto de 2020;

b) as com vencimento em junho de 2020 terão seu vencimento prorrogados para outubro de 2020; e

c) as com vencimento em julho de 2020 terão seu vencimento prorrogados para dezembro de 2020.

Essa prorrogação, neste momento, não se aplica aos parcelamentos no âmbito do Simples Nacional,  pois esta decisão é de competência do Comitê Gestor do Simples Nacional.

Está prevista reunião deste Comitê na próxima sexta-feira, 15 de maio, para deliberar a prorrogação desses parcelamentos.

A Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional adotarão os procedimentos de suspensão do pagamento das parcelas para aqueles contribuintes que efetuem o pagamento por meio de débito automático em conta-corrente bancária.

Também serão suspensas no período de maio a julho de 2020 as retenções no Fundo de Participação dos Estados e Municípios referentes às prestações de parcelamentos desses entes federados.

Covid-19 motiva suspensão tributária

É possível obter a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, além da prorrogação dos vencimentos dos tributos e parcelamentos já vencidos desde 1º de março do corrente ano de 2020.

Esse pedido deve ser feito por meio de mandado de segurança com pedido de liminar.

Seus fundamentos se acham na inesperada situação gerada pela Covid-19, impossibilitando a empresa de obter receitas operacionais e mesmo de exercer regularmente suas atividades ante as restrições resultantes da quarentena imposta pelos entes federativos.

No quadro atual, deve ser dada prevalência à continuidade da empresa em vista de sua função social como geradora de bens, mercadorias e serviços, assim como geradora de empregos.

A suspensão desses tributos se justifica, nesse contexto, inclusive para ser evitada a falência da empresa e a dispensa de seus empregados.

A importância da suspensão da exigibilidade de tributos lançados em Certidões Negativas de Débito (CND) se encontra na possibilidade de a empresa obter financiamentos junto às instituições bancárias e financeiras. Havendo CND, esses pedidos de empréstimos e de financiamentos não serão concedidos por essas entidades.

PRADO GARCIA ADVOGADOS se põe à disposição de seus clientes atuais e potenciais para auxiliá-los nessas e noutras questões empresariais.

terça-feira, maio 12, 2020

Compensação de PIS e COFINS sem ICMS e tributação pelo IRPJ e CSLL

Este tema é de relevante interesse para todas as empresas com direito judicialmente reconhecido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em bases correntes, e de recuperar por compensação tributária os valores monetariamente atualizados do período pretérito iniciado cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Como se verá aqui, não podemos concordar com o entendimento do Fisco.

Por meio da Solução de Divergência Cosit 19/2003, a Receita Federal consolidou entendimento no sentido de que, com o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o direito do contribuinte de reaver tributos indevidamente recolhidos, o montante equivalente aos créditos compensáveis passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL, desde que tenha sido computado como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL em períodos anteriores.

Já, quanto aos juros de mora incidentes sobre o indébito, a mencionada Solução de Divergência esclarece que sobre eles “incidem tanto o IRPJ e CSLL, seja qual for a modalidade de apuração, como também, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins”.

A se aceitar o posicionamento defendido pela Receita, teremos, então, o seguinte cenário:
(a) em relação ao valor principal a ser restituído via compensação (sem considerar os juros), não há incidência de PIS e Cofins, mas tal montante deve ser adicionado ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, desde que computado como despesa dedutível em períodos anteriores; e
(b) no tocante aos juros, por ser considerado receita nova, incidirá IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Consideramos, entretanto, descabido impor à empresa que, tão logo haja o trânsito da decisão judicial favorável, seja ela obrigada a adicionar imediata e acumuladamente às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor total passível de compensação.

Ora, a declaração de inconstitucionalidade faz com que a situação retorne ao  status quo ante (como se não tivesse havido cobrança de tributo a maior). Exatamente por isso,  entendemos ser mais correto que a empresa recomponha as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas nos anos anteriores, reduzindo as despesas com os pagamentos de PIS e Cofins, levando-se em consideração o prejuízo fiscal e a base negativa da CSSL apurados em cada ano cuja declaração foi retificada.
Retificação das declarações passadas

A decisão judicial final favorável à empresa também lhe abre, implicitamente, o direito de retificação das declarações passadas. E isso pode gerar apenas uma redução do montante registrado a título de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, sem que essa retificação produza diferença de IRPJ e CSLL a recolher.

Esse direito de retificação tem amparo na analogia com o decidido pelo  Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 614.406, que tratou da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física sobre valores recebidos acumuladamente, como sintetizado pelo ministro Marco Aurélio:

“Não passa pela minha cabeça que o sistema possa apenar o contribuinte duas vezes. Explico melhor: o contribuinte não recebe as parcelas na época devida. É compelido a ingressar em Juízo para ver declarado o direito a essas parcelas e, recebendo-as posteriormente, há a junção para efeito de incidência do Imposto de Renda, surgindo, de início, a problemática da alíquota, norteada pelo valor recebido”.

Nessa ocasião, o STF afirmou que as alíquotas aplicáveis sobre os rendimentos recebidos acumuladamente devem ser aquelas que seriam utilizadas caso o contribuinte tivesse recebido o rendimento na data correta.

Esse julgado ajusta-se aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva e da proporcionalidade, consubstanciados, na espécie, pela cobrança do imposto de renda, segundo o regime de competência.
Cabe esclarecer que a retificação das declarações interrompe o prazo prescricional apenas no que for retificado, tal como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.044.027 e AgRg no REsp 1.374.127).

Juros e correção monetária sobre os valores a serem compensados

Como a correção do valor monetário a este nada acrescenta, pois apenas o atualiza, não se tem aí acréscimo patrimonial passível de tributação, e, assim, não se expõe à incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL” (REsp 1.574.231-RS).

Já, os juros são tributáveis exatamente por representarem rendimento novo.

Capacidade contributiva específica e razoabilidade
Não há razoabilidade em se ter como momento da incidência do IRPJ e da CSLL a data do trânsito em julgado para a imediata tributação dos créditos da empresa a serem por ela compensados. Cabe o argumento  a favor da aplicação, aí, do regime financeiro de caixa. Ou seja, a tributação, quando cabível, deve ter como elemento temporal de sua incidência o período em que se faça a compensação tributária, e sobre o valor compensado. Compensação essa que pode se estender por mais de um período de declaração, observando-se sua proporcionalidade e valor compensado.

Em suma, é  nosso entendimento que as empresas podem:
(a) retificar as declarações de IRPJ e CSLL para recomporem as bases de cálculo desses tributos, não se submetendo, assim, ao posicionamento manifestado na Solução de Divergência Cosit19/2003;
(b) desobrigar-se do pagamento de eventuais saldos decorrentes de retificações de declarações referentes ao período anterior aos últimos cinco anos; e
(c) incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL somente os juros, ficando afastada a tributação em relação à correção monetária (equivalente ao IPCA).

Do direito à ampla defesa
A empresa tem o respaldo jurídico na defesa desses seus direitos, o que se pode, por mandado de segurança preventivo ou contra ato coator, entre outras modalidades de ações judiciais.

segunda-feira, maio 11, 2020

Renegociação de contratos ante a Covid-19


Os contratos firmados sob a égide do Código Civil devem ser analisados sob as regras desse normativo legal.
Desde que não tratem de fornecimento de produto ou de prestação de serviços, as regras de Direito Civil afastam a aplicação de quaisquer outras leis ou códigos.
Exatamente por isso, no julgamento relacionado a esses contratos civis não podem ter aplicação as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e tampouco da recente Medida Provisória 948/20.
Se não houver um fornecedor de produto ou prestador de serviços nesses contratos não haverá o elemento necessário para a sua aplicação sob o CDC. Sem produto (seu objeto) não haverá fornecimento, e sem prever a prestação de serviços, não haverá prestador.
Desse modo, as causas involuntárias que possam interferir em contratos sob execução ou a serem executados nos prazos neles previstos podem ensejar sua renegociação, sob as regras do Código Civil, como consequência de casos fortuitos ou de força maior.
Nesse sentido, verifica-se que os contratos passíveis de enquadramento no CDC pressupõem uma obrigação de dar (dar um produto) ou de fazer (prestar um serviço).
Desse modo, contratos outros que apenas disponibilizem ao contratante o exercício de um direito junto ao contratado não podem ser submetidos às regras legais do Código de Defesa do Consumidor.
Exatamente por esses motivos, contratos de locação de bens são contratos civis por sua natureza específica. Principalmente no caso de locação de bens imóveis. Seu objeto está em pôr à disposição do contratante o direito de uso da coisa locada. Não se lhe transfere a propriedade do bem ou do imóvel.
Assim, o fato imprevisível à data do contrato (como o é o da atual pandemia gerada pelo coronavírus Covid-19) se enquadra nas hipóteses dos artigos do Código Civil sobre o tema.
Em outras palavras, as partes podem convir sobre a possibilidade de suspensão temporária do contrato; o adiamento da prestação obrigacional nele prevista; a redução temporária do valor a ser pago ao credor, entre outras hipóteses.
A resolução do contrato nem sempre será possível em todos os casos, pois significaria fazer as partes signatárias voltarem à fase a ele anterior, como se jamais houvessem formalizado entre si o contrato.
Outro ponto a considerar é que nenhum dos contratantes terá o direito de exigir indenização do outro sob o argumento de inadimplemento contratual ou pleitear danos morais se o descumprimento do contrato houver sido ocasionado sem culpa de qualquer deles, diante de casos fortuitos ou de força maior. Fatos esses não previsíveis, como o da Covid-19.
Assim, cada caso exige seu adequado enquadramento legal para que a ele não se aplique o CDC ou qualquer Medida Provisória  que não seja específica para a situação contratual e fática a ele relacionada.
Seja como for, o que acima expomos tem aplicação principalmente nos casos de locação residencial ou comercial de imóveis, lojas em shoppings ou fora deles e de outros estabelecimentos industriais ou comerciais, inclusive os contratados sob a modalidade de leasing nas suas diversas modalidades, entre eles o imobiliário, o de veículos em geral e o de máquinas e equipamentos,  em que a propriedade se mantém a favor do arrendante.

segunda-feira, maio 04, 2020

Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa




Diferentemente da personalidade individual de cada um de nós, a personalidade jurídica só surgirá por decisão formal dos interessados na constituição de associações e de sociedades.

A lei outorga às associações e sociedades o caráter de pessoas jurídicas distintas das pessoas que as constituam, como entes de direito, de deveres e de obrigações. Distinguem-se, a par das associações sem fins lucrativos, entre sociedades simples e sociedades empresárias. Nas simples, a responsabilidade dos sócios é ilimitada. Nas empresárias, essa responsabilidade se limita ao capital social integralizado.

Evidentemente, o surgimento desse nosso “alter ego” teve como pressuposto permitir que qualquer um de nós – sendo legalmente capazes e estando no regular exercício de nossos direitos –, de destacar parte de nosso patrimônio como capital a ser integralizado nessa sociedade com quaisquer outros interessados na sua constituição e na exploração do objeto social.

Se, por um lado, a pessoa jurídica pode ter sua personalidade desconsiderada para responder por dívidas de seus sócios ou acionistas, o inverso poderá, em certos casos, ocorrer.  No que se denomina na doutrina e na jurisprudência como “Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa.

Essa possibilidade se apresenta com maior frequência no âmbito do Direito de Família e das Sucessões. Materializa-se, por exemplo, quando algum dos cônjuges casados sob o regime universal ou mesmo parcial de bens transfira para o patrimônio da sociedade que venha a constituir valores ou bens móveis sem respeitar sua quota parte nesse patrimônio comum do casal. O que pode acontecer também sob o regime de união estável em relação ao patrimônio produzido na constância desse relacionamento.

No entanto, fora desses contextos em que se possa falar em abuso de direito do cônjuge em relação aos direitos do outro, mister se faz que nenhum prejuízo resulte a qualquer dos cônjuges. Assim, em eventual divórcio ou término da união estável, a parte que se considerar prejudicada poderá requerer judicialmente a desconsideração inversa da pessoa jurídica. Nesse caso, os bens do casal que tenham sido vertidos ao capital da sociedade poderão ser considerados como não a ela transferidos até o limite da meação. E, assim, retornarem ao patrimônio comum para fins de partilha.

O mesmo pode acontecer na ocorrência do falecimento do cônjuge, quando o sobrevivente ou seus herdeiros se vejam prejudicados na sucessão “causa mortis”, ou na ocultação de bens via incorporação societária, para a redução de pensão alimentícia, ou, ainda, na hipótese de prejuízo a eventuais credores da pessoa física do sócio. Neste último caso, será necessário provar que os bens vertidos ao capital social da sociedade o foram quando já em curso, contra o sócio, ações judiciais de cobrança ou de execução de dívidas. Pois nessa hipótese poderá estar configurada a figura da fraude à execução.

Seja como for, prevalece a regra geral do direito de qualquer pessoa constituir empresa individual de responsabilidade limitada ou de se associar com qualquer outra pessoa física ou mesmo jurídica no contexto da garantia constitucional ao exercício da livre iniciativa.

domingo, maio 03, 2020

Ainda sobre a imprescritibilidade da ação civil ambiental reparatória



O  Supremo Tribunal Federal acaba de decidir no âmbito do Recurso Extraordinário 654.833 da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes sobre a imprescritibilidade da pretensão pela reparação civil de dano ambiental.
Sua aplicação prática, no entanto, há de levar em consideração situações concretas, caso a caso.
Isso nos leva a algumas indagações.
Ocorreu um dano ambiental. Vem aí a pergunta: Foi causado naturalmente (fato natural) ou por ato ou omissão humanos?
Outra pergunta: Se causado por atos ou omissão humanos, o dano foi momentâneo ou continua no tempo?
Esse dano limita-se a área de uma só propriedade ou de parte dela, sem se estender a áreas vizinhas? Ou atinge também o vizinho?
Se o dano houver sido momentâneo, cessado ele, cabe voltar ao “status quo ante”?
A essas perguntas, cabem aqui algumas respostas.
Evidentemente, se o dano for continuado, deve ser cessado.  E, uma vez cessado, deve-se verificar sobre a possibilidade ou não de reparação ambiental.
O decurso do tempo desde a ocorrência do dano pode até mesmo fazer chegar-se à conclusão de que a recuperação pretendida seja até mesmo um novo dano ao ambiente. A não se justificar, nesse caso, a recuperação que o retorne ao “status quo ante”, ainda que a ação civil pública haja sido ajuizada no curto prazo, quando o cumprimento de sua sentença fique a depender de decisão final irrecorrível.
O dever de reparar o dano ambiental exige o ajuizamento de uma ação civil pública objetivando obrigação de fazer (reparar o dano). Pode estipular multa até mesmo diária (“astreinte”) de caráter cominatório. Claro, quando a recuperação já não seja iniciada voluntariamente pelo causador do dano.
Pode aí surgir um sério problema: a falta de recursos financeiros do condenado a reparar o dano. Onde nada existe, daí nada se tira. Se o causador do dano não tiver bens passíveis de penhora e pagamento, mesmo perdendo a ação, quem deverá promover a reparação? O particular que não tenha sido o causador do ano, ou o Poder Público?
Ninguém não vinculado ao ato danoso ao meio ambiente poderá, em regra, ser compelido a fazer essa recuperação ambiental.
Todavia, como o dever de reparar o dano ambiental envolve obrigação “propter rem”, de responsabilidade objetiva, e se transmite do agente para seus sucessores, a qualquer título, impõe-se aí o uso de cautela na aquisição de áreas atingidas por atos danosos ao meio-ambiente.
Fica aqui, portanto uma recomendação e advertência: Se você ou sua empresa vai entrar em negócios que envolvam terras, fazendas e quaisquer outras áreas no território brasileiro, busque assegurar-se de não existir contra o eventual alienante ou futuro sócio nenhuma ação civil pública ambiental já instaurada por motivo de dano ambiental. Mais do que isso, procure obter laudo ambiental demonstrando que o imóvel pretendido esteja no seu regular uso, sem qualquer dano ao meio-ambiente.
Outro ponto a considerar como decorrência do dano ambiental é o do direito ao recebimento de indenização por quem tenha sido atingido pelo dano ambiental. Desde que o dano ultrapasse os limites da propriedade ou da posse do seu agente causador. Como nesse caso se trata de indenização civil, é entendimento de Prado Garcia Advogados que se aplica aí o prazo prescricional de cinco anos para vir o lesado a reclamar judicialmente o pagamento da indenização, tanto pelos danos emergentes, quanto por lucros cessantes.
Assim, ao se aplicar o precedente do Supremo Tribunal Federal sobre a imprescritibilidade da pretensão de reparação civil (ou seja, não criminal) por dano ambiental, entendemos que esse julgado se restringe apenas às ações civis públicas objetivando obrigação de fazer a recuperação. Já, as ações cíveis indenizatórias de particulares contra o agente causador do dano continuam se submetendo a prescrição quinquenal, como previsto no Código Civil.