Eliminando arestas fiscais

A obtenção de empregos, a abertura de novas empresas, a abertura e manutenção de contas bancárias, a aquisição de bens móveis e imóveis e outros tantos atos da vida civil estão sendo, constantemente, prejudicados pelo Fisco, sempre que o contribuinte se depara com a suspensão ou o cancelamento de seu CPF ou de seu CNPJ por ato da administração tributária.

Esse grave cerceamento de direito, em flagrante ofensa à Constituição Federal, motivou este advogado a levantar a questão em reunião da Comissão da OAB/SP de Defesa da República e da Democracia.

Assim, a minuta abaixo se apresenta na redação de seu autor, o advogado titular deste "blog", Plinio Gustavo Prado Garcia ("http://www.pradogarcia.com.br/"), já encaminhada ao presidente, Dr. Cícero Harada, e demais membros da Comissão da OAB/SP, para análise, discussão e encaminhamento.

Os leitores deste "blog" são, também convidados a comentar, aqui, o tema e manifestarem suas eventuais sugestões.

PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº

Ementa: Acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) o art. 200-A e § Único, vedando à Administração Pública a suspensão ou o cancelamento de inscrição de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nas hipóteses que especifica.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Toda pessoa tem o direito de buscar sua realização pessoal e profissional, como requisito necessário à sua auto-independência, suficiência, felicidade e sobrevivência.

Esse desiderato exige a existência de condições objetivas que, se não contribuírem para sua viabilização, ao menos não se apresentem como empecilho ao seu alcance.

A legislação vigente no País, especialmente no campo da administração tributária, tem sido aplicada de modo a dificultar, quando não de inviabilizar, o desenvolvimento da livre iniciativa, mediante a imposição de sanções indiretas, também denominadas de sanções políticas.

Em razão desse procedimento fiscal, através de simples atos administrativos, inúmeros contribuintes se vêem impedidos de praticar atos da vida civil, tais como efetuar novos negócios, abrir e manter contas bancárias, adquirir bens móveis ou imóveis e até mesmo obter emprego no mercado de trabalho, o que nada favorece a regularização de suas eventuais pendências fiscais ou tributárias.

As Fazendas Públicas só têm direito ao tributo que lhes seja devido, sem direito nem poder de impor ao contribuinte tais sanções indiretas como meio de forçá-lo a cumprir a legislação tributária e a pagar tributo.

Salvo os casos de obtenção fraudulenta ou com duplicidade, de falecimento de pessoa física ou de extinção de pessoa jurídica, a suspensão e o cancelamento de inscrições em cadastro de contribuintes constituem meios indiretos de impor tais sanções ao contribuinte.

Torna-se, assim, necessário que essa prática fiscal seja vedada por meio de norma expressa, de nível complementar à Constituição Federal, motivo pelo qual se acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei . 5.172, de 25 de outubro de 1966), artigo sob o número 200-A, e § Único, proibindo a suspensão ou o cancelamento de inscrições de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, ressalvadas as hipóteses de obtenção fraudulenta dessas inscrições, de duplicidade, de falecimento da pessoa física e de extinção ou falência da pessoa jurídica.

Brasília, de de 200_ .

(Dep. Federal proponente:)




LEI COMPLEMENTAR DE DE


Artigo 1º - Fica acrescido ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.1996) o art. 200-A, com a seguinte redação:

"Art. 200-A – É vedado à Administração Tributária suspender ou cassar inscrição de pessoas físicas ou jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nos casos de obtenção fraudulenta ou em duplicidade de tais registros, falecimento da pessoa física ou extinção ou falência da pessoa jurídica."

§ Único. No caso de duplicidade de registros, prevalecerá o mais antigo, sendo cancelado o mais recente.

Art. 2º - Esta Lei Complementar entrará em vigor, em todo o território nacional, na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
Brasília, de de; da Independência e da República.

(DOU de ............. de ............................... 200_ )

O caso Schincariol ("Operação Cevada")

Há alguns anos, na Revista de Finanças e Direito Tributário da Editora RT, escrevi artigo sob o título "Estadania x Cidadania", no qual, entre outras observações, assinalei que "Não somos uma nação de direitos conquistados. Mas de direitos negados ou concedidos pelos detentores do poder." Acrescentei: "Desacato à autoridade é crime. Desacato ao cidadão é praxe."

No Brasil atual, sob uma Constituição plenamente democrática, a realidade nua e crua de nosso cotidiano mostra a grande distância entre o ideal e o real. O Estado está cada vez mais presente em nosso dia a dia, diante do mar de leis a que somos submetidos, como se tudo que fosse legal fosse realmente constitucional.

Basta atentarmos para o que acontece no campo fiscal-tributário. Tudo se justifica para tirar mais do que o dinheiro (ativo circulante) e outros bens (ativo fixo), que integram nosso patrimônio. Esse patrimônio é atacado ou por atos dos amigos do alheio, nas esquinas ou na invasão de nossos domicílios, ou por meio de atos exercidos supostamente no cumprimento da lei.

O grande problema está menos na primeira dessas situações, do que na segunda. Naquela, quando dá tempo, podemos ainda buscar o amparo da autoridade policial. Nesta outra, será a autoridade policial a quem estaremos a temer, só nos restando recorrer à autoridade judicial na busca do remédio jurídico para sanar, se possível, o dano sofrido.

Ainda hoje, tive oportunidade de comentar notícia no site www.consultorjuridico.com.br sobre o caso Schincariol, desencadeado com todos os alardes possíveis, pela Polícia Federal, mediante prisões "preventivas", apreensão de documentos, invasões de escritórios de advocacia, tudo "no cumprimento de ordem judicial."

Indaguei o porquê dessas prisões, realizadas como se os empresários detidos fossem pessoas perigosas à sociedade. O que se quer com essas prisões? Intimidar os demais cidadãos a serem "fiéis contribuintes", a darem a César o que é (mas nem sempre deveria ser) de César?

É o caso perguntarmos: Até onde vai a volúpia desse César? Quando deixa de ser legítima a exigência de um tributo? A resposta está aí, diante de nossos olhos: Quando um número cada vez maior de pessoas prefere viver à sombra do Estado, sem existência formal, sem formalizar seus negócios, sem constituir sociedade formal. Em suma, viver na informalidade, o que significa, aos seus olhos "só negar o pagamento de tributos" por uma questão de sobrevivência, e aos o olhos do Fisco e do Estado, "crime de sonegação fiscal".

É fácil tudo criminalizar quando mais do que tudo só interessa arrecadar. Arrecadar seja a que pretexto for. Arrecadar sob o suposto argumento de que o tributo é consequência do viver em sociedade. Arrecadar tributando o que tributado não pode ser (a moeda circulante).

No entanto, sob o Estado Democrático de Direito, em nosso meio, prisão por dívida só pode ocorrer em duas situações: no caso de depositário infiel e no caso de não pagamento de alimentos, no âmbito do direito de família. Na área tributária, toda prisão constitui meio arbitrário de forçar o detido a pagar tributo que o poder tributante considera devido e não pago (ou, como se diz, "sonegado"). Não desconheço a distinção entre "sonegar" e "não pagar". Naquele, não se comunica à autoridade a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Neste, o fato é comunicado, mas o pagamento não é feito. Dir-se-á que na primeira dessas hipóteses, a prisão resulta da prática de crime de mera conduta. Mas, mesmo aqui, o posterior pagamento do tributo sonegado elide a punibilidade, pois, em última instância, ao Fisco interessa o recebimento do valor do tributo. Que, nesses casos, já vem acrescido das penas pecuniárias.

Ademais, nem sempre ocorre coincidência de pontos de vista. De um lado, o contribuinte pode estar deixando de recolher determinado tributo por estado de necessidade, ou, mesmo, porque considere ilegal ou inconstitucional o tributo, ou porque considere o tributo legal ou constitucional, e, inobstante, inaplicável à sua situação. Como ocorre na isenção que o Fisco insiste em não aceitar, no que respeita às sociedades uniprofissionais de profissões regulamentadas, autorizadas por lei a não pagarem Cofins.

Voltando ao caso Schincariol, tudo o que foi feito pelas autoridades policiais prescindiria da prisão dos empresários e da invasão de escritórios de advocacia. Ainda que possa haver ou ter havido alegada sonegação fiscal, só mesmo uma autuação fiscal em que o processo administrativo seja instaurado, dando-se aos autuados amplo direito de defesa, irá ao final determinar se há ou não há crédito tributário a ser exigido e cobrado. Cobrança que dependerá de execução fiscal, se --feita a apuração e constatado eventual débito -- não vier a ser objeto de pedido de parcelamento e final pagamento. Aquele suspende a exigibilidade do crédito tributário. E este o extingue.

Não é preciso dizer, ademais, que há três tipos de contribuintes. Os que seguem a rigor as leis tributárias (o que seria desejável, fossem elas todas constitucionais e razoáveis), os que não querem segui-las e os que não as conseguem seguir. Para o Fisco, estes dois últimos estão na mesma categoria: a de sonegadores ou inadimplentes. No entanto, há situações em que os primeiros desses contribuintes, assim como os das outras duas categorias não deveriam mesmo pagar determinados tributos, apesar de previstos em lei. Assim, todos eles terão o pleno direito de defender seu patrimônio, pela via do devido processo administrativo ou mesmo judicial. Quem pagou o que não devia, tem todo o direito de ressarcimento, mediante devolução em dinheiro, do que indevidamente pagou, sem se esquecer que a melhor alternativa é a compensação tributária. Quem não pagou, deve defender-se atacando a ilegalidade do ato ou a inconstitucionalidade da lei, sempre que for o caso.

Exemplo de tributos cuja inconstitucionalidade cabe hoje discutir são o PIS e a Cofins, tanto cumulativos, como não-cumulativos. É preciso mais do que a existência de lei para sua validade. A lei deve estar de acordo com o ordenamento constitucional. E, nesse caso, isso não ocorre.

O Direito de Sobreviver. Apesar do Fisco.

Dizia o ditado que quem não tem competência, não se estabelece. O problema agora é outro: mesmo quem tem competência encontra dificuldade de se estabelecer. Ou de manter abertas em funcionamento, auto-sustentáveis e lucrativas, as empresas já existentes.

Exemplo desses entraves ao progresso: A Secretaria da Receita Federal editou mais uma Instrução Normativa, a de nº 540, de 28 de abril, ampliando o universo das empresas obrigadas a entregar a Declaração de Contribuições Sociais (Dacon), como se a DCTF (Declaração de Contribuições e Tributos Federais) já não fosse suficiente. Isso só serve para complicar a vida das empresas, aumentar a burocracia e transferir para o setor privado obrigações da própria fiscalização.

Se a Dacon for entregue com um único dia de atraso, o contribuinte é submetido a multa mínima de R$500,00 por documento atrasado, mais juros de 2% ao mês sobre o valor da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e do PIS (Programa de Integração Social). E que podem ser majorados em até 20%. Se a empresa prestar informação errada ou incorrer em omissão, sofrerá multa de R$20,00.

Mais do que nunca, as empresas têm, hoje, dois tipos de sócios: os que injetam recursos financeiros em seu capital social, chamados de sócios ou acionistas, e um outro sócio, oculto no quadro societário, mas visível publicamente, que se recusa a participar dos prejuízos do negócio, e que quer participar não só dos lucros societários, como, e principalmente, do próprio faturamento da empresa. Este sócio "oculto" outro não é senão o Fisco, em suas três esferas, federal, estadual e municipal.

Porém, ainda temos uma Constituição Federal e um Poder Judiciário, tábua de salvação do Estado Democrático de Direito, apesar dos percalços que tenha de enfrentar.

Por isso mesmo, precisamos, como cidadãos, eleitores e empresários, pôr um freio no vampirismo fiscal. Sim, vampirismo fiscal porque chegou-se ao ponto, neste País, em que o sangue da produtividade está sendo consumido por um Estado perdulário e insaciável, em detrimento de toda a sociedade.

Esse Estado perdulário não se envergonha de editar normas e leis inconstitucionais. Em alterar a Constituição Federal para "constitucionalizar" ilegalidades, como se pudesse a Carta Magna ser rebaixada ao nível de uma simples lei. Daí porque nem toda Emenda à Constituição se pode considerar válida.

No caso da Dacon, mais do que tudo, cabe à empresa o direito de ampla defesa, enfrentando pela via judicial, através de mandado de segurança, a própria constitucionalidade da Cofins e do PIS.

Parte dessa inconstitucionalidade está sendo reconhecida no Supremo Tribunal Federal, nos recursos extraordinários em que a Fazenda Nacional tenta sustentar a ampliação da base de cálculo dessas contribuições sociais com apoio na Lei 9.718/98.

Mais do que afirmar a inconstitucionalidade dessa ampliação de base de cálculo dessas contribuições, há, hoje, argumentos e fundamentos para arguir a inconstitucionalidade total tanto do PIS quanto da Cofins. E isso pode ser feito por meio de mandado de segurança, sem risco de condenação em honorários de sucumbência, dando assim às empresas a oportunidade de optar pelo depósito judicial do valor mensal dessas contribuições sociais (o que suspende sua exigibilidade perante o Fisco). Nesses mandados de segurança, se pede, ao mesmo tempo, o reconhecimento da inconstitucionalidade dessas contribuições e que seja declarado o direito da empresa de aproveitar como crédito a ser compensado com outros tributos federais, os valores antes recolhidos a título de PIS e Cofins.

Em suma, perdedor é aquele que nem mesmo busca o reconhecimento de seu direito. Este, sim, merece submeter-se ao arbítrio e à sangria de seu patrimônio, quando não, de ver sua liberdade suprimida. E é isso, essa omissão, que permite o alastramento da volúpia fiscal e o nascimento dos regimes de exceção. Se sonegar tributos é crime, sonegar a defesa contra o arbítrio é suicídio.

Por um Brasil Melhor

Tive oportunidade de ler hoje, domingo, no caderno "Aliás" de "O Estado de S. Paulo" elucidativa entrevista que José Arthur Giannotti deu à jornalista Laura Greenhalg, sob o título "Os enlameados e a bandeira ética". Conheço o professor Ginnotti desde 1957, quando fui seu aluno de filosofia no curso clássico no Colégio Estadual Brasílio Machado.

Minha admiração por José Athur Giannotti vem desde então apesar de não mais nos termos encontrado, em parte talvez pelos quase dez anos que passei nos Estados Unidos fazendo meu mestrado de Direito Comparado na Universidade George Washington, e trabalhando em rádio-jornalismo e em assessoramento jurídico.

Não vou entrar aqui nos pormenores de sua bem abalizada análise da política brasileira, de sua introspecção nos nossos costumes , da ética ou da falta de ética na política, e da troca de favores entre políticos, ou, ainda, da compra de votos pelo Poder Executivo para angariar a "boa-vontade" e os votos de alguns (ou vários) deputados no Congresso.

Quero, isto sim, olhar para a frente. Tentar encontrar uma resposta para aquele tópico da entrevista, em que Giannotti afirma: "O que mais me preocupa é a inexistência de um projeto para o Brasil." De fato. Isso é preocupante, e não pode ficar como está. Lamentavelmente, quando temos governo neste País, temos governo demais e projeto de menos. Mas não basta qualquer projeto. Há de ser um projeto que dê ênfase ao desenvolvimento nacional mediante redução dos entraves burocráticos para que esse desenvolvimento seja empreendido a partir da livre iniciativa. Nem precisa ser com apoio governamental, inobstante seja este benvindo, se não impuser mais dificuldades do que facilidades ao empreendedor.

Já citei, aqui, neste "blog" o exemplo da Irlanda. E o do Chile. O que estaria dando certo ali, que não pode dar certo aqui? Leio, agora, que o professor e ex-ministro Delfim Neto acaba de oferecer ao governo Lula uma proposta ou projeto de viabilização econômica e social do País.

Precisamos afastar a mentalidade tacanha demonstrada por tantos quantos, neste País, só vivem agitando a bandeira da distribuição de riquezas, atacando os "ricos", como se a redução do número destes pudesse contribuir para diminuir o número de pobres e a pobreza. Exemplo disso, acabamos de ver na manifestação de jovens sob a denominação de "Movimento dos Sem-Universidade" acampando diante da loja Daslu, "em protesto contra a exclusão social". Pergunto: no que estaria essa loja contribuindo para a exclusão social? Tem ela culpa de ser bem sucedida, ainda que seja elitista? Pelo que vi, na televisão, esses jovens não parecem desprovidos de recursos para continuar "sem universidade". Mais ainda quando as universidades públicas, não pagas, permanecem accessíveis aos mais estudiosos.

Ora, um projeto de Brasil, para um Brasil melhor, não pode contemplar o nivelamento social, fazendo-o por baixo. Aliás, não deve contemplar nivelamento algum. Deve, isto sim, viabilizar as condições para a redução da pobreza e da desigualdade. O esforço individual deve ser estimulado. O estudo, incentivado. A educação, aprimorada. Bom exemplo disso, já tivemos em inúmeros casos e com muitas pessoas. Basta lembrarmos de um Machado de Assis, que tudo tinha contra si e, no entanto, projetou-se com seus próprios esforços, como ícone da literatura brasileira.

Precisamos criar condições, no País, para que possamos aqui ter, de berço, nascidas aqui, criadas aqui, empresas em maior número, capazes de fazer a fortuna de seus empreendedores, e, ao mesmo tempo, gerar crescentes oportunidades de trabalho e de emprego. Empregos que não sejam sinecuras, cargos de confiança em repartições governamentais, mas cargos de eficiência e excelência na administração de negócios, de produção de bens e de prestação de serviços. E que essa eficiência se estenda, também, ao serviço público, em todos os seus níveis, federal, estadual e municipal.

O lucro deve ser incentivado. O lucro não pode ser mal-visto. Prejuízo não traz progresso nem felicidade. Só infortúnio, desagregação e pobreza.

Um pouco de patriotismo entre nós não fará mal a ninguém. Não um patriotismo ufanista, mas aquele tipo de patriotismo que nos leve a exigir de nossos governantes o devido respeito à cidadania. Um patriotismo que nos leve a nos orgulhar das oportunidades e das condições de vida que sejamos capazes de nos propiciar. Um patriotismo que não caia no erro em que, agora, incide a Bolívia, com sua xenofobia, com a mania já ultrapassada de "o petróleo é nosso", agora aplicada a "o gás é nosso"... Mesmo no Brasil, o petróleo não é nosso, mas dos acionistas da Petrobrás.

Precisamos criar no Brasil um capitalismo democrático, via maior número de companhias com ações cotadas em bolsa. Mediante subscrição primária, na abertura do capital de novas empresas, e no investimento indireto, no mercado de ações.

A legislação tributária precisa passsar por verdadeira reforma. Uma reforma na sua substância. A carga tributária precisa ser acentuadamente reduzida. Tornou-se um entrave ao desenvolvimento nacional, lançando empresas, empresários, empregados e pais de família à condição de inadimplentes e sonegadores, voluntaria ou involuntariamente.

Conforme observa Giannotti, em sua entrevista: "Não temos sequer uma agenda com dez pontos sobre o que se pode fazer concretamente neste país nos próximo anos. Se fôssemos mais modestos em política certamente seríamos mais eficazes."

Sim, lamentavelmente, grande parte da nossa ineficácia é fruto de entraves políticos. Entraves que a burocracia, com a ajuda dos políticos, gera, como se pudesse o Brasil desenvolver-se com mais agilidade sob o velho sistema do "criar dificuldades para vender facilidades."

A China e a Índia têm carga tributária duas vezes menor do que a nossa. E, mesmo assim, ou talvez exatamente por isso, estão nos deixando na retaguarda do desenvolvimento econômico.

Para assumirmos a vanguarda, basta o governo não atrapalhar e os juros não comerem os parcos lucros das empresas e de cada um de nós.

O Brasil tem solução. Não precisa ser reinventado. Basta que tenhamos mais estadistas e menos políticos oportunistas. Pelo menos, o estadista, com os pés no presente, abre caminhos para o futuro.

Penhora On Line de Imóveis e Direito de Defesa

Se um dos problemas em nosso País se encontra no descumprimento das obrigações assumidas, não é menos verdade que, em muitos casos, há situações em que o descumprimento de uma obrigação se justifica. Assim, nem todo devedor tem razão por descumprir sua avença, como nem todo credor tem justa causa para pretender o recebimento do que considere seu crédito.

Desse conflito, surgem as demandas, que desaguam nos tribunais. E o credor buscando executar o devedor, para o recebimento de seu crédito.

Não ocorrendo o pagamento da dívida, sujeita-se o devedor à penhora de seus bens. Feita a penhora, tem ele o direito de defender-se por meio de embargos à execução.

A penhora é prevista no Código de Processo Civil (art. 612). A indicação de bens a serem penhorados (nomeação à penhora), deve seguir a ordem do art. 655, e deve ser feita pelo devedor. Se não o faz, passa ao credor do direito de fazê-lo (art. 657).

Para agilizar esse procedimento de penhora, começou, no âmbito de Justiça do Trabalho, a denominada penhora "on line" por convênio com o Banco Central, por meio do sistema Bacen-Jud. Essa penhora produz o bloqueio de contas bancárias do devedor.

Agora, noticia-se ter o Ministério da Justiça e a Anoreg (Associação dos Notários e Registradores do Brasil) assinado convênio objetivando a penhora, o arresto ou o sequestro "on line" de bens imóveis em nome do devedor.

Assim, como no caso das contas bancárias do devedor, os juízes poderão pesquisar em todos os cartórios do País para verificar se o devedor sujeito à execução de seu débito consta como proprietário de imóveis em qualquer desses cartórios. E, em caso afirmativo, determinar a penhora "on line."

Entendo, porém, que, em muitos casos, esses remédios podem acarretar exageros em prejuízo não só do próprio devedor, como de terceiros, e, em última instância, até mesmo do próprio credor, por danos que daí possam advir ao devedor.

Se é certo que o devedor tem o direito ao seu crédito, não é menos certo que esse desiderato deve ser alcançado pela via menos onerosa ao devedor.

Logo, é abusivo esse direito, quando a penhora "on line" de contas bancárias acarrete prejuízos ao devedor, como a devolução de cheques já emitidos, a impossibilidade de pagar salários e tributos no seu vencimento, a impossibilidade de comprar matérias primas inerentes às atividades de sua empresa, ou até mesmo a falência da empresa.

Poder-se-ia dizer, nesse caso, que a penhora "on line" de bens imóveis represente ônus menor ao devedor. Mesmo assim, situações haverá em que tal imóvel já possa estar alienado, ainda que a alienação não haja sido objeto de assentamento no cartório correspondente, com possibilidade de terceiro ser atingido, indiretamente, e, por isso mesmo, vir a oferecer seus embargos de terceiro à penhora. Outra hipótese, é a penhora "on line" incidir sobre bem de família ou imóvel residencial do devedor, e, com isso, ensejar defesa do devedor com base no argumento de sua impenhorabilidade, como já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, por via de interpretação da Constituição. Esta assegura como direito social, o direito à moradia.

Portanto, que se acautelem credores e devedores. Aqueles, para não correrem o risco de abuso no direito à percepção de seu crédito, e estes, evitando sofrer ônus maiores do que deveriam suportar.

O abuso de direito não condiz com o equilíbrio das relações jurídicas. O conceito de Justiça implica a ausência de desequilíbrio. Daí ser ela representada por uma balança, cujos pratos não podem pender para lado algum. O devedor não pode furtar-se ao pagamento do débito, sem que isso dê ao credor direito maior do que o de receber seu montante.

Dízimo partidário e democracia

Você, cidadão, eleitor, tem todo o direito de filiar-se a qualquer partido político. Esse direito é reconhecido e garantido constitucionalmente. Como tal, V. poderá dar contribuições financeiras a seu partido, as quais deverão ser sempre voluntárias, jamais compulsórias. Isso significa que os filiados a qualquer partido político podem manter essa condição, mesmo sem dar-lhe qualquer contribuição financeira.

Como corolário, nenhum partido político pode exigir contribuições financeiras de seus filiados.

A exigência de contribuição ou dízimo não tem cabimento nem mesmo no campo religioso, motivo pelo qual o não contribuinte não pode, por esse mesmo motivo, ser excluído de sua igreja ou de sua seita.

A exigência de contribuição ou dízimo no âmbito político-partidário, mesmo se prevista no estatuto do partido, é, pois, inconstitucional.

De inconstitucional, isso se converte em problema de interesse público, de interesse geral da coletividade, quando essas contribuições financeiras passem a ser feitas por filiados ao partido mediante repasse de parte de sua remuneração por exercer cargo de confiança em órgãos governamentais, de livre provimento. Mais ainda, quando essas contribuições se façam mediante a aplicação de um percentual sobre o montante dessa remuneração e em caráter compulsório.

Verifica-se, pois, que nessas hipóteses, o dinheiro público, o dinheiro de nós extraído por meio de tributos, estará, por vias indiretas, sendo desviado para finalidades político- partidárias.

Entendo haver, nesses casos, fundamentos constitucionais, legais, morais e éticos capazes de embasar até mesmo ações populares objetivando a restituição desses valores aos cofres públicos.

Pelas mesmas razões, verifica-se a falta de embasamento constitucional, legal e moral para a noticiada atitude do Partido dos Trabalhadores, ameaçando cobrar de um ex-companheiro, vereador no Guarujá, cerca de R$58.000 a título de ressarcimento por ter-se desligado do partido.

Certamente, se intentada essa ação judicial pelo PT, o vencedor será o ex-correligionário.

Perdedores continuaremos sendo nós, a coletividade pagadora de tributos, enquanto não cessar essa prática lesiva aos cofres públicos de custeio de partidos políticos mediante pagamento de dízimo por filiados ocupando postos de confiança no governo.

Cautela nas aquisições e fusões de empresas

O mundo tornou-se hoje menor com o encurtamento das distâncias e da comunicação imediata pelos meios eletrônicos via internet. Por isso mesmo, a globalização, antes em menor escala, é hoje abrangente e irreversível.

Em razão disso, empresas tornam-se empresas mundiais, transnacionais. E não apenas multinacionais. Isso acarreta a circulação de riquezas em nivel nunca antes ocorrido entre os diversos países do globo.

Por isso mesmo, o fluxo mundial de investimentos não pode ser feito sem as devidas cautelas. Seja no caso de investimentos em ativos imobilizados no País ou no exterior, seja nas aplicações financeiras, seja nas aquisições de ações nas bolsas, seja ainda na compra de empresas e participações societárias.

A aquisição de empresas, a incorporação de uma por outra, ou mesmo a fusão de duas empresas existentes podem ser um bom ou um mau negócio. Isso irá depender de fatos anteriores ou posteriores ao evento. Se os posteriores nem sempre podem ser previstos, já os anteriores não só podem como devem ser analisados e avaliados, não só sob os aspectos financeiros, mas, principalmente, por meio de adequada auditoria jurídica, em que se inclui o procedimento de apuração denominado "due diligence".

Enquanto na "due diligence" buscamos verificar a existência de riscos ocultos (negociais, operacionais, contratuais, trabalhistas, tributários, etc.) capazes de onerar o adquirente, o investidor ou a empresa adquirida, na auditoria jurídica buscamos apurar, de um lado, possíveis fraudes ou irregularidades, e, de outro, oportunidades não aproveitadas de ganhos e de economia fiscal passadas desapercebidas na administração dessas empresas.

Não é preciso dizer que a lei prevê a responsabilização da empresa, mesmo quando adquirida por terceiros, ou ainda quando resulte da fusão ou incorporação, sem falar, ademais, na possibilidade de responsabilização dos administradores e dos controladores, nos casos em que especifica.

Ficam, pois, aqui essas recomendações e advertências que costumamos fazer aos clientes, na execução dessas tarefas.

Abuso de Poder na Exigência de Tributos

Você, contribuinte, já pediu a alguma repartição fiscal algum levantamento de possíveis débitos em seu nome ou de sua empresa? Em caso afirmativo, já notou que, muitas vezes, esses relatórios indicam haver débitos tributários ainda em aberto, abrangendo períodos muito superiores a cinco anos?

Pois bem. V. poderá ver ali se esses supostos débitos constam como inscritos em dívida ativa. Se estiverem, V. precisa saber se já estão submetidos a execução fiscal. E, se já houver sido instaurada a execução fiscal, a data em que a petição foi protocolada na Vara de Execuções Fiscais.

É possível, ainda, que a execução fiscal tenha sido instaurada, e V. não tenha sido citado. No caso de a citação ocorrer, V. fica intimado a pagar o suposto débito em 24 horas, ou, para defender-se por meio dos chamados embargos à execução, a oferecer algum bem em garantia da execução (dá-lo em penhora) ou esperar que o próprio oficial de Justiça penhore algum bem seu. Só então, sua defesa, por meio de embargos à execução, poderá ser feita em juízo.

Há situações, no entanto, em que sua defesa poderá ser feita sem necessidade de oferecer bem à penhora ou sofrer a penhora de bens. Isso é possível por meio do que se chama, no campo processual civil, de exceção de preexecutividade. Assim, a comprovação da ocorrência de caducidade do lançamento tributário (lançamento não efetuado no devido tempo previsto em lei), ou o decurso do prazo legal para o ajuizamento da execução fiscal (caso de prescrição) poderá dar ensejo à exceção de preexecutividade. Se acolhida, fica anulada e extinta da execução fiscal.

Há também possibilidade de defesa mediante arguição de prescrição intercorrente, sempre que a execução judicial permaneça parada por mais de cinco anos, por falta de iniciativa do promovente da execução, isto é, do exequente.

Suponhamos que V. queira vender um imóvel, e a certidão expedida pelo Município aponte a existência de débitos, inclusive de débitos já pagos por V. ou já anulados por ordem judicial. Que direito terá V., nesses casos? Respondo: V. tem o direito de ver esses supostos débitos excluídos do cadastro municipal. Na via administrativa, demonstrando a exigência indevida e pedindo sua exclusão desse cadastro. Na via judicial, se não for atendido esse seu pedido, ou se a cobrança já estiver prescrita; ou, ainda, quando se constate a decadência, porque o lançamento tributário não tenha ocorrido dentro do prazo legal.

Por que vários órgãos fazendários mantêm no seu cadastro débitos já caducos ou já prescritos? Simplesmente porque esperarão que V. venha a pagá-los quando necessitar de uma certidão negativa de débitos, para realizar algum negócio. O que não passa de inaceitável coerção e abuso de poder na exigência de tributos.

V. poderá afastar esse abuso e pretender, judicialmente, a exclusão desses supostos débitos de sua ficha cadastral ou da ficha cadastral do seu imóvel. É direito seu.

A impetração de mandado de segurança é um meio adequado para essa finalidade, pois ninguém pode ficar sujeito a constar como devedor de tributo que já não possa ser exigido judicialmente pelo ente federativo a que se refira.

A Fazenda Pública não pode exorbitar de seu poder na cobrança de tributos, sejam estes quais forem.

Economia fiscal nas vendas a prazo

Muito se fala sobre o princípio constitucional da igualdade ou isonomia, como base de um tratamento jurídico justo e, portanto, equilibrado. Aliás, onde houver desequilíbrio nas relações jurídicas, alguém estará sendo lesado, enquanto a outra parte estará auferindo uma vantagem indevida.

Se a isonomia consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade, e, inversamente, os iguais, na medida de sua igualdade, o que se verifica é uma interpretação incompleta dessa garantia constitucional.

Por isso mesmo, muitos juristas e julgadores incorrem em equivocos ao darem à isonomia um alcance e uma aplicação restritivas, ao argumento de que o tratamento isonômico só se refere a pessoas. Essa interpretação permitira, por exemplo, dizer que há tratamento isonômico quando todas as pessoas sejam lançadas ao inferno e que seria anti-isonômico alguém pretender não ter esse mesmo destino.

Na realidade, a isonomia implica, também, uma aplicação por classes ou por categorias, ou, mesmo, por situações. Isso decorre do fato de que nem toda discriminação deve ser evitada, pois haverá situações nas quais igualar o que é diferente acarreta suma injustiça ou gera privilégios a alguém em detrimento de outrem.

No campo econômico-tributário, destacamos com ênfase o fato de o fisco tirar indevido proveito, em prejuízo do contribuinte, no caso das empresas que, por contingências do mercado, realizam vendas a prazo. O que faz o fisco (federal e estadual)? Tributa essas operações como se fossem operações de venda à vista. Isso significa obrigar o vendedor (denominado contribuinte de direito) a recolher os tributos incidentes sobre essas vendas antes mesmo de esse vendedor ter o direito de exigir do comprador (denominado contribuinte de fato) o valor do tributo que deverá repassar aos cofres públicos.

Sobre essa discrepância já escrevi em 1984 e, desde então, a tenho combatido na Justiça, em várias ações. Primeiramente, para afastar a incidência do ICMS e do IPI sobre os denominados acréscimos financeiros nas vendas a prazo. E, mais recentemente, para garantir aos contribuintes de direito (empresas) a possibilidade de retardarem o repasse do valor desses tributos, pois ninguém pode repassar o que ainda não tenha recebido daquele sobre quem esse tributo finalmente esteja a recair. E mais, o direito de compensar com o valor de tributos a vencer, os valores correspondentes à perda financeira sofrida por força desse recolhimento feito antes do vencimento ou recebimento das duplicatas de cada operação tributada.

Apesar de árdua essa longa batalha judicial contra o arbítrio na tributação, o fato é que os frutos já começam a ser colhidos, com várias decisões do Superior Tribunal de Justiça dando razão aos contribuintes.

De fato, situações entre si distintas não podem ser tratadas por ninguém, e muito menos pelo fisco, como se fossem situações entre si iguais. Vendas a prazo não são vendas à vista, tanto quanto um elefante não é um camelo, por mais que o intérprete assim interprete, ou que o juiz assim venha a julgar.

Logo, a isonomia se aplica também à vedação de igual tratamento jurídico, econômico ou financeiro, a situações entre si desiguais. Cada classe de situação deverá ser tratada diferentemente uma da outra.

Consequentemente, o fisco só há de ter direito ao repasse do tributo quando o valor desse tributo seja passado (pago) ao contribuinte de direito (empresa) pelo contribuinte de fato (adquirenteque deve arcar com o peso do tributo).

Como auxiliar involuntário de arrecadação tributária, que nenhuma remuneração aufere nesse mister, o contribuinte de direito não pode ter seu patrimônio afetado nessas operações relacionadas com os denominados tributos indiretos. Ele atua como mero repassador.

Assim, para evitar essas indevidas perdas e recuperar as do passado, só mesmo com o auxílio de uma ação judicial.

No Estado Democrático de Direito, não há espaço para tributação injusta.

Daslu e Miséria

Os meios de divulgação noticiam hoje a festa de inauguração das novas instalações da loja Daslu, na Vila Olímpia, junto à marginal do Rio Pinheiros, em São Paulo. Com o nome de Vila Daslu, esse empreendimento de Eliana Tranchesi é voltado para a elite brasileira, que não se envergonha de gastar seu dinheiro em marcas famosas, pagando preços que só mesmo a elite pode pagar.

O que há de melhor, exclusivo e mais caro poderá ali ser comprado, por quem a tanto se disponha, já que o único diferencial entre os compradores e os não-compradores haverá de ser o saldo da conta bancária ou a existência ou inexistência de limite de gastos em seus cartões de crédito.

Diante desse templo do consumismo elitista, há quem condene essa iniciativa de uma empreendedora do setor privado, como se estivesse cometendo alguma heresia. Esses críticos consideram um absurdo que alguém se disponha a gastar tanto dinheiro com produtos de luxo, enquanto muitos, neste País, mal tenham onde morar ou o que comer.

Não concordo com essa visão crítica. Primeiro, porque o sucesso empresarial gera empregos e faz a economia movimentar-se. Já o insucesso só leva à falência e ao desemprego. Segundo, porque o dinheiro gasto na compra desses produtos de luxo é dinheiro de particulares e não direito do público, de qualquer órgão oficial. Teceiro, a atividade desse empreedimento comercial gera, também, arrecadação tributária.

Por isso mesmo, bem fez uma socialite carioca ao promover rica e agitada festa para comemorar o aniversário de sua cadela de estimação. Melhor isso do que deixar seu dinheiro parado e sem qualquer função social. Basta assinalar que essa festa movimentou várias lojas de roupas, sapatos, perfumes, institutos de beleza, floriculturas, bufes, etc., pelo grande número de "madames" convidadas pela anfitriã.

Pobre não é o pais que tenha elites. Mas aquele que nem isso chegue a ter. Pobre é o país que não crie condições para seus habitantes sairem da miséria ou da pobreza. Pobre é o país em que o mais aquinhoado seja mal visto, ao invés de servir de inspiração para os demais que pretendam sair da miséria ou da pobreza. Pobre é o país cujos governantes insistam em políticas protecionistas, ao mesmo tempo em que impedem o cidadão de escapar desse grilhão da dependência. Pobre é o país que dificulte o desenvolvimento da livre iniciativa, por leis anacrônicas, de errônea inspiração ideológica, em que o Estado se sobreponha ao indivíduo e se transforme em instrumento de domínio da classe burocrática sobre a classe não burocrática, isto é, patrões, empregados e profissionais autônomos que lutam por melhores condições de vida, pela busca de educação, saúde e progresso, com ou sem a presença do Estado.

Temos, sim, de criar mais elites no Brasil. Elites na indústria, no comércio, no setor de serviços, entre empresários e trabalhadores, com ou sem vínculo empregatício. Um país sem elites é um país nivelado por baixo. Um país de medíocres, sem aspirações. Um país fadado ao insucesso e à dependência de favores de alguns grupos ou de outras nações.

Que venhamos, pois, a criar no País, condições para que aumente o número de pessoas com recursos até mesmo para se darem ao luxo de fazer compras numa Vila Daslu ou promover festas para seus animais de estimação. Sem se envergonharem com isso.

O exemplo da Irlanda

Vivemos hoje sob um paradoxo: enquanto a arrecadação tributária chega às estrelas, o Produto Interno Bruto (PIB) do País se arrasta, mal saindo do chão.

Na verdade, não há paradoxo nisso. O que há, efetivamente, é um deslocamento de recursos tirados do setor produtivo nacional (das famílias, dos trabalhadores e das empresas), que são passados para o setor não produtivo, isto é, para o setor público.

Apesar dessa derrama tributária, o que vemos é a falta de retorno ou retorno insuficiente desses recursos para os serviços públicos, serviços de interesse do público.

A revista Exame (edição 844, de 8 de junho corrente) publica matéria sobre a Irlanda, salientando a receita irlandesa para se tornar o maior pólo de atração de empresas da Europa: investimentos em educação e faxina nas contas do governo.

No entanto, nossa legislação tributária, enquanto tributa as receitas e lucros das escolas privadas, impede o contribuinte de abater do seu imposto de renda anual o total gasto (ou melhor, investido) no ensino escolar de seus filhos. Essa falta de patriotismo dos burocratas da arrecadação tributária e de seus superiores nada tem de democrático e de justo. A justiça na tributação consiste, antes de mais nada, em não levar o contribuinte a uma situação de dependência dos "favores" governamentais, em não afetar suas condições de sobrevivência condigna, em não impedir seu desenvolvimento e seu progresso intelectual e material.

Se muitas coisas são possíveis, sabemos, no entanto, que duas são certas e inevitáveis: a morte (que ocorre apenas uma vez em nossas vidas) e os tributos, que nos afligem a cada dia. Embora reconheçamos essa realidade, o fato é que a carga tributária não pode erigir-se em obstáculo ao progresso individual e ao desenvolvimento nacional.

A erradicação da pobreza é elevada à categoria de objetivo fundamental no artigo 3o. da Constituição brasileira. E um dos melhores meios para caminharmos nesse sentido é o que passa pelo fortalecimento da classe média no País. Um país é tanto mais desenvolvido quanto maior for o número de pessoas compondo sua classe média.

É manifestamente absurdo o baixo limite de isenção do Imposto de Renda da pessoa física, como o é o valor do salário mínimo. Melhor do que qualquer programa governamental de cunho assistencialista, como o "Fome Zero", é elevar esse limite de isenção para que melhore o padrão de renda do contribuinte. Por que não fixar esse limite em R$5.000,00 mensais? Dirão alguns economistas, os fiscalistas e os burocratas que isso levaria a um brutal rombo nas contas públicas. Retrucaria eu, dizendo que isso ao menos reduziria o rombo nas contas familiares e permitiria a elevação do padrão de vida das famílias. Com mais recursos para atender às suas necessidades, haveria, também, mais disponibilidade financeira para movimentar o mercado consumidor. Mais consumo traria como consequência mais oportunidades de trabalho e de emprego. Mais geração, assim, de bens e serviços acarretaria aumento das receitas tributárias, fechando-se, assim, um circulo virtuoso.

A exemplo da Irlanda, esse círculo virtuoso se completaria com a necessária faxina nas contas do governo, e, nesse sentido, impõe-se o combate à corrupção, doa a quem doer. Que venham, pois, tantas CPIs quantas necessárias. Que se acautelem aqueles que se julgam inatacáveis e acima da lei.

Propriedade e invasões

O direito de propriedade é de interesse de toda a comunidade, ainda que seja exercido individualmente por cada um de seus integrantes.

A preservação e o respeito ao direito de propriedade são, pois, matéria de interesse público e, ao mesmo tempo, de interesse privado.

Se ordem e progresso existem em algum lugar, só existirão onde haja respeito pelo que é do vizinho. Caso contrário, teremos a desordem e o retrocesso.

A maior função social da propriedade se encontra no simples respeito individual e coletivo ao direito de propriedade.

O direito de propriedade não se confunde com o abuso desse mesmo direito. Assim, não posso prejudicar o solo, as águas, o ar, o meu vizinho.

Desse modo, cumpre a função social da propriedade quem não incorra nesses abusos de direito.
São as chamadas obrigações de não fazer.

Diferentemente, as obrigações de fazer (tornar a terra produtiva, alcançar índices de maior produtividade e eficiência, etc.), implicam exigir do proprietário recursos financeiros e pessoais.
Constituem, pois, obrigações de fazer. E, como tal, quem as exija do proprietário, não pode valer-se da alegação de descumprimento da função social da propriedade, para pretender desapropriar seu imóvel. Para que assim pudesse, haveria, primeiramente, de propiciar ao proprietário rural os necessários recursos técnicos, financeiros, etc.

Por isso mesmo, a desapropriação para fins de reforma agrária, baseada em alegação de descumprimento da função social da propriedade, é duplamente nociva: nociva aos proprietários, que não recebem a justa e imediata indenização, e nociva a cada um de nós, contribuintes, pois os títulos da dívida agrária a serem pagos exigem arrecadação tributária.

A maior incongruência dessa política desapropriatória se verifica no fato de que os "novos ocupantes" da fazenda desapropriada irão necessitar de tudo aquilo que aos antigos proprietários haja sido negado pelos órgãos oficiais de apoio ao desenvolvimento da agricultura e da pecuária.

Logo, não tardará, também, que esses "novos ocupantes", mesmo transformados em novos proprietários, estarão sendo cobrados pelos órgãos governamentais a cumprirem a "função social da propriedade", num verdadeiro círculo vicioso.

Dessa maneira, para que os atuais proprietários rurais não sejam submetidos ao risco dessa absurda política de "reforma agrária", sob a alegação de "descumprimento da função social da propriedade", fica aqui a recomendação no sentido de que notifiquem judicialmente as autoridades e órgãos competentes, deles reclamando os recursos financeiros, técnicos e meios de garantia do deslocamento de sua produção para os mercados compradores. Mostrando, pois, desse modo, sua intenção de tornar produtiva sua propriedade, faltará ao INCRA justa causa para promover sua desapropriação. E, se esta, assim mesmo, vier a ser proposta, terá o proprietário fundados argumentos de contestação e defesa.

No Estado Democrático de Direito, o governo não está acima da Constituição nem das garantias que esta oferece a cada um de nós.

Desarmamento. De quem?

O problema do desarmamento, por tantos defendido, teria êxito total se os bandidos abdicassem da prática de crimes.

A Constituição Federal e a lei penal garantem, a todos nós, o direito de legítima defesa.

Indiquem-me um só bandido que considere necessário obter licença para a compra e o porte de armas. Se houver algum, tolo será.

Assim sendo, a lei brasileira, no proibir a aquisição e o porte de armas por quem não seja bandido (pois, repita-se, bandido vai mesmo desconsiderar o texto da lei), incorre em inconstitucionalidade por ferir cláusula pétrea da Constituição: o direito à proteção da própria vida e da vida de terceiros.

A maior vantagem dessa lei é dar ao bandido a certeza de que poderá nos atacar sem correr o risco de sofrer reação. O bandido parte, assim, de uma posição psicologicamente fortalecida, pois a vítima, com toda certeza, estará desarmada e indefesa.