Comentário sobre a liberdade e nossos direitos fundamentais

 

Reproduzo aqui artigo deste 28 de março sob o título “Tentativa de golpe, o STF e o standard de defesa”, de autoria do prezado colega. Doutor Andrei Zenkner Schmidt:

"Não vi nesse artigo, a rigor, a defesa do Estado Democrático de Direito, do direito ao juiz natural, à ampla defesa, ao contraditório e ao recurso às instâncias superiores. Nada que apontasse a manifesta irregularidade de esses processos de caça às bruxas (que nenhuma das senhoras e senhorinhas do 8 de janeiro é) ser instaurado diretamente no STF.

Nos meus sessenta anos de advocacia e como professor de Direito, nem mesmo sob o governo militar que tivemos, os processos penais eram instaurados diretamente no Supremo Tribunal Federal.

A divergência política sob o Estado Democrático de Direito se resolve democraticamente, e não pela violência das armas, e, muito menos por um STF conspurcado por uma orientação política e perseguidora de quem não comungue com sua ideologia. Por um STF que se põe acima da Constituição, a cujos membros não foram outorgados poderes constituintes.

No atual quadro da vida brasileira, logo mais estaremos sendo condenados não apenas por atos que venhamos a praticar. Com o avanço da tecnologia, não tardará que venhamos a ser processados pelo que pensamos, se nossos pensamentos não coincidirem com os ditadores togados ou não togados do momento.

Ora, enquanto não cheguemos a esse estágio, que ninguém jamais seja processado e condenado apenas por suas palavras, no regular e sacrossanto direito e liberdade de expressão e manifestação.

Já escrevi no meu blog Locus Legis (inaugurado há vinte anos) ser necessária emenda constitucional passando à competência da primeira instância do Superior Tribunal de Justiça em Brasília o foro dito privilegiado por desempenho de função. Noutro artigo ali, recomendo a descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria não só para quem exerça cargos públicos ou eletivos. Quanto aos eletivos para que fiquem protegidos contra eventual coação de seus julgadores supremos e com risco de perda também de seus mandatos, além de outras penalidades.

Some-se a isso que não se pode equiparar planejamento de qualquer coisa ou mesmo de delito com a sua tentativa ou mesmo sua prática.

Aquele se põe no plano das meras cogitações; a tentativa pode ser objeto de desistência por iniciativa do(s) próprio(s) agente(s), diferentemente da tentativa obstada por terceiros ou por agentes policiais ou públicos.

Podemos ter assim, planejamento que venha a ser tentado, mas desistido voluntariamente por seu(s) agente(s); aquele em que a tentativa seja obstada contra a vontade do(s) agente(s); e, por fim, o ato de execução do plano antes cogitado. Apenas estes dois últimos podem ensejar as penalidades da lei.

Portanto, não tivemos no Brasil no governo Bolsonaro e de seu atual sucessor, nenhum golpe de estado, nenhuma tentativa de golpe de estado ou qualquer ato popular ou militar contra as instituições do País, sem prejuízo da condenação de cada indivíduo pelos danos materiais que, comprovadamente, tenha produzido durante suas manifestações públicas."

Fonte:  Conjur (www.conjur.com.br)

Composição do Tribunal Superior Eleitoral precisa ser alterada

Inicio este artigo com uma pergunta: Ministros do Supremo Tribunal Federal devem integrar o Tribunal Superior Eleitoral (TSE)? Minha resposta é negativa. Passo a explicar os motivos desse entendimento.

É fato que três desses ministros cumulam periodicamente suas funções de julgadores no STF com as de juízes no  TSE.

Como Corte Constitucional, o STF está no ápice do Poder Judiciário brasileiro. O STF é e deve ser  o guardião da Constituição.

Exatamente por isso, seus integrantes devem ficar restritos à defesa da Constituição, vedando e reformando todas e quaisquer decisões das instâncias inferiores violadoras de nossos direitos fundamentais.

Por sua vez, o TSE, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Tribunal Superior do Trabalho (TST), entre outros do mesmo nível hierárquico, têm sua competência jurisdicional restrita nos termos da vigente Constituição Federal como Cortes infraconstitucionais, para assegurar o respeito às normas legais infraconstitucionais vigentes no país.

Salvo no que diz respeito ao TSE, não consta que ministros do STF tenham de acumular suas funções com as de juízes dessas cortes infraconstitucionais.

E não há razoabilidade no se permitir que essa acumulação de funções ocorra no âmbito do TSE.

Mais ainda quando os mesmos ministros do STF, integrando também o TSE, tenham de decidir no STF questão que já tenham votado na condição de juízes desse mesmo TSE.

Atualmente, o TSE  é composta por sete ministros: três são originários do Supremo Tribunal Federal (STF), dois do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dois representantes da classe dos juristas – advogados com notável saber jurídico e idoneidade.

Cada ministro é eleito para um biênio, sendo proibida a recondução após dois biênios consecutivos. Segundo consta, a rotatividade dos juízes no âmbito da Justiça Eleitoral objetiva manter o caráter apolítico dos tribunais, de modo a garantir a isonomia nas eleições.

O TSE tem, atualmente, como presidente e vice, ministros oriundos do STF. A Corregedoria-Geral da Justiça Eleitoral (CGE) é exercida por um ministro do STJ.

Exatamente para evitar esses possíveis conflitos jurisdicionais, já recomendei emenda constitucional determinando que os cargos dos sete ministros efetivos e seus substitutos no TSE passem a ser preenchidos por quatro advindos do STJ e por três representantes da classe dos juristas. 

Dos quatro oriundos do STJ, um deles seria o Presidente, outro, o Vice-Presidente. Dos dois remanescentes, um deles atuaria como Corregedor-Geral da Justiça Eleitoral e o quarto, apenas como ministro, junto com os outros três representantes da classe dos juristas.

Em sendo acolhidas essas minhas sugestões, acredito que asseguraremos maior imparcialidade nas decisões do TSE, que poderiam, em sendo o caso, ser reformadas pelo STF, com plena isenção de seus ministros.

Foro privilegiado e o risco de chantagem

Não é demais definir o que seja chantagem. Basta pesquisar no google: "Na maioria das vezes, chantagem é o processo em que uma pessoa (chantagista) faz com que outra (chantageado) faça algo para ela por meio do medo, geralmente para não revelar um segredo ou algum outro dado que possa ser comprometedor."

Chantagem é, assim, uma forma de coação.

Pode ocorrer em qualquer contexto ou situação.

Concentremo-nos, aqui, no ambiente político dos detentores de cargos eletivos para o Poder Legislativo.

Como eleitores e cidadãos honestos, temos de repelir qualquer tentativa de chantagem contra nossos eleitos para a Câmara Federal e para o Senado da República.

Mas, o que vemos de longa data e principalmente nos dias atuais é uma maior tendência de deputados e senadores serem premidos a votar contra suas convicções por um simples fato: o foro privilegiado junto ao Supremo Tribunal Federal, como instância única e irrecorrível.

Isso não ocorreria se  minha recomendação de emenda constitucional transferindo o foro privilegiado para a primeira instância da Justiça Federal da Primeira Região em Brasília viesse a ser aprovada.

Esses nossos representantes com ações em curso no STF passariam a se defender junto ao foro federal de primeira instância (juiz natural), com possibilidade de recursos ao Tribunal Regional Federal, daí para o Superior Tribunal de Justiça, e, se necessário, ao Supremo Tribunal Federal. 

Causou-me profunda estranheza o recente pronunciamento do atual Presidente da Câmara Federal sobre o momento político do País, como se estivéssemos em plena regularidade política e institucional.

Interessante que essa declaração pública vem a lume depois de aparecer na internet um declarante acusando-o de recebimento de propina, e após um jantar na residência funcional do ministro do STF, Alexandre de Moraes.

O que teria acontecido? 

Calúnia, difamação e injúria como ofensas civis e não mais como crimes

 Ontem, escrevi aqui artigo sob o título "A descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria".

Complemento esse artigo para expor minhas recomendações sobre o que deve ser feito em termos de "lege ferenda", ou seja, de lei a ser implementada sob a legislação civil. Isso porque, até hoje, essa matéria é tratada no Código Penal Brasileiro e em leis especiais também penais.

Entendo que essa lei nova deve estabelecer que os atos caracterizados como calúnia, difamação e injúria serão regidos por ela e a ela submetidos.

Isso significa que essa lei deve:

1. dispor que todos esses atos ofensivos à honra, à  imagem pública ou privada de terceiros, ficam a ela submetidos;

2. serão punidos por meio de condenação apenas civil;

3.essa condenação poderá ser de natureza financeira ou consistente em obrigação de prestação de serviços à comunidade;

4. prever o direito do alegado ofensor de se retratar publicamente, com desculpa ao ofendido pela ofensa moral contra este praticada;

5. assegurar ao ofensor, como fator de redução ou suspensão da pena pecuniária, esse direito de retratação, que poderá ocorrer a qualquer tempo antes do ajuizamento da ação civil contra sua pessoa, ou no curso dela.

Outro ponto a considerar, diz respeito ao foro judicial competente para o ajuizamento dessa ação civil.

Entendo que isso deverá depender de quem deva ser o réu nessas ações.

É fato que a Constituição dispõe sobre o denominado foro especial junto ao Supremo Tribunal Federal para as pessoas referidas nos artigos 53 e 102 dessa mesma Carta Magna.

Já escrevi neste blog e fora deles que esse foro especial deveria ser o da Justiça Federal de Primeira Instância de Brasília para assegurar aos réus o direito de recurso às instâncias superiores:Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF-1); Superior Tribunal de Justica (STJ), e, apenas depois disso,  ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Ora, o direito de recorrer  pressupõe a quem recorrer, ou seja, a uma instância superior. Se a instância é única, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, esse direito constitucional cai por terra.

Já, quando o ofensor não seja ocupante de cargo ou função que o submeta ao foro dito privilegiado, recomendo que o foro competente para a ação do ofendido contra ele seja o foro cível de primeira instância da justiça comum de sua residência ou domicílio. Não se deve esperar que o ofendido tenha de mover sua ação civil por danos morais contra o ofensor no domicílio ou residência deste.

São essas minhas ponderações preliminares sobre esse tema.  

A descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria

Pontuo, de início, que devemos seguir o que ocorre em muitos outros paises onde as ofensas à honra são tipificadas como delito civil.

Nessas juridições, ninguém é condenado a pena privativa da liberdade, sujeitando-se unicamente a penas pecuniárias ou às chamadas astreintes, consistentes em obrigação de fazer, ou mesmo de se abster de reincidir na pratica delituosa.

Isso se justifica porque penas privativas da liberdade desses ofensores nenhum benefício trazem a eles próprios e principalmente à sociedade civil.

Nossas cadeias já estão repletas de condenados. E devem ser reservadas para os autores de crimes mais graves, como os contra a pessoa, sua vida ou seu patrimônio. 

Esses são crimes contra a honra, que se acham previstos e tipificados nos  artigos  138, 139 e 140 do Código Penal Brasileiro. 

A par desses tipos penais, vigem no Brasil inúmeras leis especiais dispondo sobre crimes contra a honra. Todas elas cominando ao condenado penas privativas da liberdade, cumuladas ou não com multas pecuniárias. E impedimento de assumir cargo público ou eletivo.

Nos Estados Unidos da América, a difamação (slander)  é um delito que inclui tanto a calúnia (declarações escritas) quanto a calúnia (declarações faladas).

É considerada um delito civil, ou seja, uma contravenção (tort). Isso significa que não é possível apresentar uma queixa criminal por calúnia, mas sim uma ação civil. 

Diga-se o mesmo quanto à injúria. Cabe notar aí a distinção entre o ferimento físico (injury) causado a uma pessoa por outra (ato criminoso), e a ofensa moral (moral injury). Esta enseja condenação civil. Aquela, condenação penal.

É fato que noutros tanto países, esses tipos de ofensa moral a terceiros são caracterizados e punidos por lei de natureza penal. Mas isso não justifica esse tratamento legal nem impede que deixem de ser punidos na justiça criminal em nosso Brasil.

Recomendo, assim, uma nova emenda à Constituição Federal determinando que ninguém será submetido a processo penal por atos de calúnia, difamação e injúria.

Sobrevindo tal emenda constitucional, deixam de viger, automaticamente, todas as leis gerais e especiais hoje vigentes no Brasil que cominam pena restritiva de liderdade nos casos de calúnia, difamação e injúria.

Some-se a isso que eventuais candidatos a cargos políticos e eletivos deixarão de ser impedidos de a eles se candidatarem. Impedimento que não se justifica quando corretamente se considera que tais ofensas a terceiras pessoas podem ser devidamente reparadas por condenação civil pecuniária ou consistente em astreintes (obrigações de fazer ou de prestar algum serviço à coletividade).  

E essa emenda constitucional terá também o efeito de impedir que desafetos (políticos ou não políticos) promovam direta ou indiretamente ações penais de calúnia, difamação ou injúria contra seus adversários em cargos eletivos, que resultem na cassação de seus mandatos, tornando-os também inelegíveis. 

O desvirtuamento do STF

Lembro-me dos tempos em que ministros do Supremo Tribunal Federal eram respeitados e mesmo admirados por onde passassem. Não precisavam de guarda-costas para sairem em público.

A rigor, eram reconhecidos por seu saber jurídico e por julgarem segundo os preceitos constitucionais. Não viviam falando fora dos autos, dando entrevistas e muito menos se manifestando politicamente.

Nos últimos seis anos, o Supremo, enquanto instituição da República, vem sendo pervertido e vilipendiado por atos de seus próprios integrantes, que o tornaram um núcleo de decisões políticas com total descaso pelos preceitos constitucionais.

Na sua mais recente composição, o STF deixou de ser a última garantia da administração da Justiça, convolando-se em um tribunal de exceção, por seu viés político, ao argumento de que age em defesa do Estado Democrático de Direito.

Nesse seu afã, pisa em nossos direitos fundamentais, priva suas vítimas do direito ao juiz natural, do foro competente, da ampla defesa, do contraditório e, assim, do devido processo legal.

O STF de hoje é perseguidor. Tem lado político. Carece de idoneidade. Não faz justiça. Muito ao contrário, pois age como se seus membros fossem dotados de poderes supra-constitucionais. Esqueceram estes o juramento de total respeito à Constituição com suas garantias dos nossos direitos fundamentais.

Até quando isso perdurará, o futuro dirá.

Confio que chegará o dia em que nossa Constituição venha a ser novamente respeitada e em que os ministros do STF possam voltar a merecer o respeito e a admiração do povo brasileiro.

Um "supremo" legislador e julgador

 Faltou aos constituintes de 1988 uma bola de cristal.

Se fossem dotados dessa capacidade de ver o futuro deste nosso Brasil, poderiam ter evitado o que, nos últimos anos, vem aqui ocorrendo na transformação do Supremo Tribunal Federal em um ente jurídico híbrido. Uma mescla de jus-legislativo. Um judiciário legislador.

Onde ficou a tripartição de poderes da República? Os ossos de Montesquieu devem estar rolando na sua tumba.

Considero uma contradição o denominado "foro privilegiado" ou foro por prerrogativa de função instaurado diretamente no Supremo Tribunal Federal, a que se refere o artigo 29, X, da vigente Constituição Federal.

Como pode alguém que seja processado diretamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal ver nisso um privilégio?

Ora, o foro "privilegiado" é uma excrescência jurídica. É a negação do direito a julgamento pelo denominado juiz natural, o juiz da primeira instância judiciária, no foro competente. Limita o direito à ampla defesa e ao contraditório. E, o que é pior: sendo o STF instância inicial e final, a vítima desse foro "privilegiado" não tem a quem recorrer no caso de sua eventual condenação.

Garante a Constituição que todos são iguais perante a lei. Sendo assim, não se pode negar a ninguém a proteção dos direitos fundamentais. E, no caso do foro "privilegiado" se evidencia a ausência dessa proteção, podendo se concluir que, aí, os únicos privilegiados são os ministros do Supremo Trbunal Federal. Privilegiados ao menos porque encontram aí uma forma indireta de evitar processos de impeachment contra suas pessoas. Basta que tenham entre os processos ali instaurados algum réu que ocupe cargo legislativo no Congresso Nacional.    

Mas há um remédio para a efetiva garantia de todos, bastando emenda à Consttuição. Já recomedei isso a alguns deputados e senadores.

Basta estabelecer que o "foro privilegiado" seja deslocado e tirado da competência jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. Passaria à competência da Justiça Federal de Primeira Instância da Capital Federal. Com direito ao contraditório, à ampla defesa, ao devido processo legal. Como também o de apelação de suas sentenças à segunda instância judiciária, e, daí ao Superior Tribunal de Justiça, de cujas decisões ainda poderia caber a interposição de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

Essas minhas considerações e recomendações tomam ênfase, quando, agora, o Plenário do STF acaba de alargar o "foro privilegiado" para poder processar também quem já tenha deixado de exercer cargo ou função pública ou eletiva. 

A supremacia é do povo, que tem na Constituição a garantia dos seus direitos fundamentais.

Quem deve ser indenizado na questão fundiária?

Volto ao tema da polêmica envolvendo a demarcação de terras indígenas.

Essa demarcação passou, expressamente, a ser dever da União Federal de 1988 (artigo 231).

Ficou a cargo da  Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

É preciso considerar alguns fatores inerentes à ocupação das terras ao longo da história do Brasil.

Nem todo o território do que veio a ser o Brasil era ocupado por povos ditos originais, também denominados de indígenas.

Pode-se afirmar  que ocupavam apenas partes desse território.

E a ocupação de determinadas áreas chegou a ser abandonada por motivos diversos, deslocando-se sua população para outras regiões desse território. Cessou, assim, ali essa ocupação tradicional.

Em consequência essas áreas assim desocupadas ficaram livres para ocupação por terceiros (outros indígenas ou não-indígenas).

A história brasileira nos mostra que áreas tradicionalmente ocupadas por tribos indígenas acabaram sendo conquistadas por invasores. Os colonizadores portugueses e outros imigrantes europeus, principalmente..

Surgiram, assim, os primeiros povoados, com suas áreas rurais e urbanas, resultando no que hoje são os inúmeros municípios brasileiros.

Assim, o marco temporal para a demarcação das terras indígenas nem precisa ser o da promulgação da Constituição de 1988. Pois já ocorreu muitos anos antes dessa data, na consolidação da ocupação do território brasileiro por nossos antepassados estrangeiros e seus descendentes.

Logo, essa omissão da União ao deixar de promover a demarcação de terras indígenas tem dois efeitos práticos:

1) o dever de a União Federal indenizar os indigenas (financeiramente ou com novas terras públicas) pelas perdas territoriais sofridas; e,

2) o dever de preservar o direito dos não-indígenas de continuar ocupando essas antigas terras indígenas. 

Nunca o inverso, sob pena até mesmo de uma convulsão social e de perdas econômicas e sociais inestimáveis para a nação brasileira.

 

 

    é231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Ainda estou aqui!

Como advogado e cidadão brasileiro, sou e sempre fui avesso a qualquer ditadura. Militar ou não. 

Vivemos hoje no nosso Brasil não sob uma ditadura militar, mas sob um regime togado ditatorial. Sem direito ao juiz natural, ao contraditório, a recursos, à ampla defesa e ao devido processo legal.

Uma ditadura não é boa para ninguém, a não ser para o ditador e seus lacaios. 

Todas as suas vítimas merecem o mesmo reparo.

Não se lhes pode ser negada essa reparação sob o argumento de que não compartilhem dos mesmos princípios, ideias ou ideais de outros que possam ter sofrido os efeitos dos desmandos autoritários.

O Estado Democrático de Direito se sustenta na  defesa de nossos direitos fundamentais e não na vontade de qualquer ofensor desses direitos. 

É irrelevante se o ditador veste uma farda ou uma toga. 

Relevante é o fato de que a ditadura seja repelida e que sobrevenha a condenação do ditador e seus comparsas. 

Só assim poderemos proclamar o "Ainda estou aqui". Como um grito em defesa da liberdade.