Raposa Serra do Sol: Um crasso erro judicial corrigível

 A decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, de demarcação da terra indígena yanomami no Estado de Roraima, consistiu em um crasso erro judiciário, ainda passível de correção.

O mesmo erro se constata agora na definição do marco temporal do artigo 231 da Constituição, que poderá ter efeito catastrófico sobre a segurança jurídica de ocupações particulares consolidadas de terras alegadamente ocupadas de modo tradicional por tribos indígenas.

Não se pode ofender fatos históricos.

Fatos se dividem em duas categorias ou classes: os da natureza, e os humanos.

Os fatos humanos resultam de atos ou de omissões dos seus agentes.

Fatos humanos se distiguem de atos jurídicos, posto que antecedem a quaisquer destes.

Não por menos o brocardo latino "ex facto oritur jus". O direito decorre do fato que o anteceda.

A ocupação do território brasileiro pelos "descobridores" portugueses é um fato histórico. Não retroage.

Esse fato histórico (ocupação) passou a produzir efeitos jurídicos: o reconhecimento dos assentamentos territoriais desses ocupantes como direito adquirido. E isso ocorreu tanto por meio de ocupações pacíficas de terras livres de selvícolas, como por meio de conquista à força.

A história não retroage.

Isso nos leva a estas conclusões: 1) terras não previamente demarcadas pela União como tradicionalmente ocupadas por indígenas são terras livres para ocupação por particulares (não-índios); 2) o marco histórico de cada ocupação é o fator determinante para sua definição judicial; 3) a demarcação não gera fatos, apenas tem efeito declaratório de sua ocorrência, e 4) particulares que foram expulsos de terras demarcadas "a posteriore" de cada ocupação fazem jus a nelas serem reintegrados.

Em suma, com base nessa linha de argumentação, cabe ação revisional no Supremo de suas decisões que desrespeitaram o fato histórico-temporal da ocupação de terras indigenas no Brasil, como - entre outras -  no caso Raposo Serra do Sol. Mais ainda por não ter a União cumprido seu dever constitucional de promover as demarcações das terras tradicionalmente ocupadas por indígenas neste nosso Brasil.

Ocupação de terra não demarcada pela União é ocupação de área livre dessa mesma demarcação. Deve ser respeitada por imperativo de ordem e de paz social.

Marco temporal das Terras Indígenas – Repercussão Geral

Acabo de tomar conhecimento da publicação de 27 deste mês denovembro sobre o tema do marco temporal indígenas, cujo julgado passa a ter repercussão geral.

Ouso por meus comentários no corpo dessa publicação, fazendo-os entre colchetes e com destaque em negrito.

Vejamos: 

STF define tese de repercussão geral em recurso que rejeitou marco temporal indígena

A presidente do STF, ministra Rosa Weber, destacou que o texto foi construído com a colaboração de todos os integrantes do Tribunal.

O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou, nesta quarta-feira (27), a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 1017365, em que o Tribunal rejeitou a possibilidade de adotar a data da promulgação da Constituição Federal (5/10/1988) como marco temporal para definir a ocupação tradicional da terra pelas comunidades indígenas.

Entre outros pontos, ficou definido que, nos casos em que a demarcação envolva a retirada de não indígenas que ocupem a área de boa-fé, caberá indenização, que deverá abranger as benfeitorias e o valor da terra nua, calculado em processo paralelo ao demarcatório, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso. Não haverá indenização nas terras indígenas que já estejam reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, a não ser que o caso já esteja judicializado.

Construção coletiva

O relator do recurso, ministro Edson Fachin, destacou que a tese de julgamento foi gradativamente construída e conta com contribuições dos 11 integrantes do Tribunal. No mesmo sentido, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, em sua última sessão plenária, celebrou o fato de que a tese tenha sido elaborada de forma colegiada, o que, em seu entendimento, “a fortalece aos olhos da sociedade”.

Tese

Confira a tese de repercussão geral fixada no Tema 1.031, que servirá de parâmetro para a resolução de, pelo menos, 226 casos semelhantes que estão suspensos:

I - A demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena;

[A demarcação tem efeito juridico meramente declaratório da existência ou inexistência de um fato.Tanto pode ser de um fato passado ou de um fato presente, conforme seja o caso.

Tradição pressupõe continuidade temporal; ausência de interrupção ao longo dos tempos. A ocupação não pode ter sofrido interrupção. A demarcação deverá referir-se apenas terras indigenas em que essa ocupação tradicional tenha persistido inabalada ao longo de nossa história, até os dias atuais.]

II - A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, das utilizadas para suas atividades produtivas, das imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e das necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do §1º do artigo 231 do texto constitucional;

[Isso não significa que essa tradicionalidade seja atemporal, posse imemorial. Porque, historicamente, terras tradicionalmente ocupadas por indígenas perderam sua tradicionalidade com a superveniente colonização da Terra Brasilis.]

III - A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição;

[O conceito sobre “terras que tradicionalmente ocupam” reporta-se a fato presente, não podendo ser aplicado a ocupações que, por qualquer motivo, deixaram de ser tradicionais. Assim, historicamente, deixaram de ser tradicionalmente ocupadas por indígenas as terras que eles próprios abandonaram, como as que perderam pela superveniente ocupação por não-índios. Desse modo, o marco temporal a ser aí considerado será o marco histórico em que cada terra indígena passou a ser ocupada por não-índios. Essa verdade retroage ao início da colonização brasileira.]

IV – Existindo ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição Federal, aplica-se o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, previsto no art. 231, §6º, da CF/88;

V – Ausente ocupação tradicional indígena ao tempo da promulgação da Constituição Federal ou renitente esbulho na data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, assistindo ao particular direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União;…”

[Noto, nessa primeira parte desse inciso V uma contradição.  Refere-se, primeiro à ausência de ocupação ou (ausência) de “renitente esbulho.” Assim, se “são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena”  será o caso da manutenção desses particulares nessas terras; jamais de ter de deixá-las, ainda que mediante pagamento, pela União, justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis. Deve-se ter em conta também que, nesses casos, a União nem mesmo efetuara a demarcação dessas terras, quando passaram a ser ocupadas por particulares. Tornaram-se ocupantes de boa-fé, que, por isso mesmo nelas devem continuar.]

… e quando inviável o reassentamento dos particulares, caberá a eles indenização pela União (com direito de regresso em face do ente federativo que titulou a área) correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, e processada em autos apartados do procedimento de demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do art. 37, §6º da CF;

[Nessa parte final desse inciso V, o Supremo em nada contribui para a paz social. Se a União, no seu dever, não demarcara como tradicionalmente ocupada por comunidade indigena cada terra que passou a ser ocupada por particulares, não será o caso de reassentá-los, mas de ali mantê-los. E quem deverá ser compensado por essa omissão serão, isto sim, os respectivos indígenas.]

VI – Descabe indenização em casos já pacificados, decorrentes de terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, ressalvados os casos judicializados e em andamento;

VII – É dever da União efetivar o procedimento demarcatório das terras indígenas, sendo admitida a formação de áreas reservadas somente diante da absoluta impossibilidade de concretização da ordem constitucional de demarcação, devendo ser ouvida, em todo caso, a comunidade indígena, buscando-se, se necessário, a autocomposição entre os respectivos entes federativos para a identificação das terras necessárias à formação das áreas reservadas, tendo sempre em vista a busca do interesse público e a paz social, bem como a proporcional compensação às comunidades indígenas (art. 16.4 da Convenção 169 OIT);

[Desse inciso VII, deflui que: a) deve prevalecer a favor dos particulares (não-índios) o princípio da boa-fé nas ocupações de terras neste nosso Brasil, que também se podem dizer tradicionais; o fato e o momento histórico de cada ocupação; a garantia de igualdade de direitos de todos perante a lei; o imperativo da paz social, que se obtém ao respeitar esse fato superveniente das ocupações particulares já consolidadas; é de interesse público o reconhecimento dessas ocupações territoriais por esses particulares, nos campos e nas cidades.]

VIII – A instauração de procedimento de redimensionamento de terra indígena não é vedada em caso de descumprimento dos elementos contidos no artigo 231 da Constituição da República, por meio de procedimento demarcatório até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, sendo necessário comprovar grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites da terra indígena, ressalvadas as ações judiciais em curso e os pedidos de revisão já instaurados até a data de conclusão deste julgamento;

IX - O laudo antropológico realizado nos termos do Decreto nº 1.775/1996 é um dos elementos fundamentais para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena determinada, de acordo com seus usos, costumes e tradições, na forma do instrumento normativo citado;

[Conduzo o leitor ao meu artigo sob o título “Laudos antropológicos e Terras Indígenas”* onde sustento sua inaplicabilidade para decidir se determinada terra se pode dizer, atualmente, ocupada tradicionalmente por indígenas. Esses laudos são meros retratos do passado. Ora, se um desses laudos atestar que encontrou indícios de ocupação indígena no Páteo do Colégio, berço da Capital da Cidade de São Paulo, deverá essa terra ser devolvida os indígenas? E o restante do Brasil ocupado pelo “descobridores”, colonizadores e seus descedentes?]

X - As terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;

XI - As terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;

[A tradicionalidade dessa ocupação não se presume. Depende do cumprimento do dever da União de executar sua demarcação. Enquanto não demarcadas, podem ser ocupadas por particulares.]

XII – A ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela constitucional ao meio ambiente, sendo assegurados o exercício das atividades tradicionais dos indígenas;

XIII – Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei”

PR/CR//CF

• Processo relacionado: RE 1017365

*Ler neste blog

Habeas Corpus como direito absoluto da cidadania

    Tenho ousado na impetração de habeas corpus em favor de vitimas do arbítrio de certos ministros do Supremo Tribunal Federal.

    Esse é um direito assegurado a qualquer pessoa que se disponha a defender a si mesma ou a fazer a defesa de terceiros para a garantia da sua liberdade e do direito de ir e vir.

    Não precisa ser advogado nem de procuração juntada aos autos do habeas corpus.

    Mas é melhor que seja advogado, ainda nos casos em que impetre esses habeas corpus sem procuração “ad judicia”, pois necessitará o impetrante de profundos conhecimentos jurídicos.

A primeira barreira

    O impetrante (advogado ou leigo) terá de superar ampla jurisprudência do STF inadmitindo habeas corpus contra qualquer de seus ministros. Mas, como temos arguido nesses habeas corpus, essa inadmissão é inconstitucional. Pelos argumentos e fundamentos de direito neles suscitados

    Diante de tais decisões, a elas oponho embargos de declaração para serem supridas as omissões quando se deixe de levar em consideração as preliminares de cabimento do habeas corpus.

    Mantida a decisão embargadas, agrava-se para a  respectiva Turma do STF.

A segunda barreira

    A segunda barreira ocorre sob a decisão jurisprudencial segundo a qual não cabe habeas corpus impetrado sem mandato judicial, quando o paciente já se ache representado por advogado mandatário nos autos do processo penal ou mesmo no de algum habeas corpus de seu cliente sobre o mesmo tema. 

Consideramos inconstitucional essa barreira por dois motivos:  1) a Constituição não impõe essa restrição, e 2) o habeas corpus é um remédio constitucional absoluto a favor de qualquer vítima de abuso de direito.

Ora, forças que se somam a favor do paciente prevalecem sobre as a ele contrárias.

A  terceira barreira

    A terceira transponível barreira se materializa no equivocado entendimento jurisprudencial segundo o qual o habeas corpus não deva ser acolhido (“conhecido”) se o paciente juntar aos autos desautorização da impetração por não mandatário.

    Ocorre que esse impetrante não mandatário exerce esse múnus público em defesa do Estado de Direito, para o que se torna despicienda a “desautorização” formalizada pelo paciente. Talvez até mesmo expedindo essa “desautorização” sob coação. Pensar diferente equivaleria a invalidar todos os habeas corpus impetrados pelo Ministério Público em defesa de vítimas do arbítrio judicial. 

    Em suma, todos temos o direito à proteção constitucional por habeas corpus contra prisão ilegal, arbitrária, como no de prevenir essa ocorrência restritiva de nosso direito de ir e vir, derivado do direito natural.

Imaginação

 Imagine em que país você estará, se os seguintes fatos afetarem sua vida:

1.  Ser processado judicialmente sem saber os motivos.

2.  Não ter o direito de acesso aos autos do processo.

3.  Ser julgado em instância única.

4.  Ser obrigado a usar tornozeleira eletrônica.

5.  Ter sua prisão decretada por mera manifestação verbal de suas opiniões.

6.  Sofrer o bloqueio de suas contas bancárias e aplicações financeiras.

7.  Ficar impedido de ser remunerado por seus serviços profissionais.

8.  Não poder manter canais na midia eletrônica.

9.  Ficar privado dos meios de seu próprio sustento e o de sua família.

10.Tornar-se um apátrida por não poder manter ou renovar seu passaporte.

11. Permanecer no exílio sem poder retornar a seus país.

Uma pergunta:  Isso acontece em países democráticos?

Você saberá como respondê-la.

Não precisará de minha ajuda para isso!

Laudos Antropológicos e Terras Indígenas

    A antropologia é uma ciência que traz aos dias presentes a história do ser humano neste nosso planeta Terra.

    Não ressuscita o passado, por ser dele, digamos, apenas uma fotografia.

    Os laudos antropológicos vêm sendo utilizados pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI) nos processos de demarcação de terras indígenas.

    Todavia, o critério a ser adotado para demarcação de qualquer terra (indígena ou não indígena) não pode lastrear-se em nenhum laudo antropológico. 

  A antropologia não se sobrepõe aos fatos históricos. E dos fatos históricos sobrevêm suas consequências.

    Essas consequências poderão resultar de fatos da natureza ou de fatos humanos. Entre estes últimos se apresentam os decorrentes de ocupações pacíficas de terras em qualquer país, como aquelas resultantes de conquistas bélicas.

Da imprestabilidade desses laudos antropológicos

    A ocupação territorial no Brasil (como nos demais países do continente americano) tem uma linha temporal divisória: a “descoberta” da America pelos navegadores portugueses e espanhois no século XVI.

    A partir daí, começou a colonização de suas terras por esses invasores ou “conquistadores”.

  Essas conquistas provocaram a interrupção da ocupação tradicional dessas terras por seus povos originários.

O marco temporal histórico

    Desse modo, o que define a titularidade dessas terras por seus ocupantes é o marco temporal histórico relacionado com a ocupação de cada área geográfica, individualizadamente considerada.

    Isso se explica quando se considera que essas ocupações por não índios ocorreu, desde os idos de 1500, em distintos locais e em distintos momentos ao longo da passagem do tempo. E ocorre até nos dias de hoje.

Uma nova realidade temporal ocupacional

    Essa nova realidade temporal se evidencia no surgimento de cidades e zonas rurais no extenso território brasileiro, onde, em relevante parte, habitavam seus povos originários.

    Essas históricas ocupações podem ser confirmadas inclusive por laudos antropológicos. E a esses laudos nenhum valor jurídico se pode a eles emprestar. Porque não fazem o passado renascer.

O STF e o marco temporal

    Não ignoramos o fato de que, consoante o voto do ministro Fachin, muitas tribos não têm meios de comprovar que estavam, em 1988,nas terras que pleiteiam, e das quais teriam sido expulsas posteriormente.

    Mas isso não autoriza a desconsideração do fato histórico, no sentido de que essas ocupações ocorreram em terras não antes demarcadas pela FUNAI, consoante seu dever constitucional.

    Esse fato histórico temporal é o que deve aí prevalecer. Não poderá prevalecer apenas no caso de terras indígenas demarcadas pela FUNAI. Terra não demarcada sujeita-se a ocupação por quaisquer pessoas, índios ou não índios.

    Assim, se alguma indenização deva ser paga pela União, deverá ter como indenizada a tribo afetada por omissão da FUNAI.    

    Por sua vez, deverão ser mantidos nessas terras ainda não demarcadas pela União (via FUNAI) todos os produtores rurais e proprietários que nelas se estabeleceram.

    Este autor entende que a decisão majoritária do Supremo Tribunal Federal contrária à fixação da data promulgação da Constituição Federal de 1988 como “marco temporal” não afasta o direito dos não-índios de continuarem na posse de terras reclamadas por indígenas, sob o argumento destes de que se trate de terras “tradicionalmente ocupadas” por eles.

    Ora, a tradicionalidade de cada ocupação está intimamente ligada a cada caso específico. Onde a tradição foi rompida (voluntariamente ou por ocupação por terceiros), há, aí, um fato novo superveniente.

    Se esse fato novo superveniente for desconsiderado para devolver a indígenas terras que antes ocupassem tradicionalmente, teríamos, exemplificadamente, de devolver-lhes a totalidade do território brasileiro. Bastaria que a FUNAI viesse a se louvar em qualquer laudo antropológico confirmando que nela habitaram povos indígenas com sua tradicionalidade.

    Em suma, laudos antropológicos não se sobrepõem aos fatos históricos de antigas ocupações tradicionais de terras por indígenas, em que o fato novo superveniente se materializou por via de sua subsequente ocupação por não-índios.

        E esse fato novo superveniente não pode ser desconsiderado por decisão judicial alguma, ainda que seja essa – como é – a pretensão da FUNAI. Deve ser respeitado para a garantia da ordem e da paz sociais. 

    Como esse novo argumento não foi submetido ao STF, poderá ser suscitado por não-indios em defesa das terras que vieram a ocupar antes de qualquer demarcação pela FUNAI. 

 

O gulag brasileiro e o Tribunal Penal Internacional

 Oito de janeiro de 2023 será certamente lembrado como o dia da instauração do gulag brasileiro. Ou seja, o dia em que mais de dois mil patriotas foram conduzidos a um campo de concentração em Brasília. Pelo "crime" de esperarem que o exército brasileiro viesse a restabelecer a democracia e o Estado de Direito no País.

Esses patriotas consideravam ter ocorrido no Brasil uma violação dos seus direitos fundamentais no visível ativismo político de ministros do Supremo Tribunal Federal, juntamente com aqueles do Tribunal Superior Eleitoral. Num procedimento marcadamente de favorecimento do então candidato Lula da Silva e de ataques ao seu adversário, Jair Messias Bolsonaro, concorrendo novamente à presidência  da República.

Pôr em dúvida o sistema da votação por meio de máquinas eletrônicas, que não são urnas eleitorais, veio a ser tratado por esses julgadores como crime de lesa-pátria. Esse sistema devotação tornou-se ungido do dogma da infalibilidade. Querer a comprovação física dos votos ali digitados, como exigido pelo artigo 37 da Constituição (publicidade do ato administrativo de conferência dos votos, sua aferibilidade física) passou a ser tratado no TSE e mesmo no STF como "atentado à democracia". 

A liberdade de expressão e de crítica passou a ser vista pelos senhores ministros togados como um direito relativo. Só permissível quando favoráveis ao "establishment". Opiniões divergentes passaram a ser qualificadas de "fake news", punindo-se seus autores sem o devido processo legal.

O gulag brasileiro poderia ter sido evitado. Bastaria que o comando do exército brasileiro houvesse publicado comunicado recomendando aos manifestantes o retorno às suas casas e cidades. E que não haveria nenhuma intervenção militar contra o resultado das urnas.

No entanto, tal como sob o nazismo e o comunismo, esses manifestantes foram enganados e levados de ônibus não para retorno às suas cidades, mas para os locais da capital federal, onde ficaram (e muitos ainda ficam) na condição de prisioneiros, sob a alegação de conspirarem para a prática de atos golpistas.

Manifestações públicas pacíficas são um direito de todos. Ainda que seus participantes profligassem pela implantação de um regime não democrático no País.

Os patriotas de 8 de janeiro de 2023 buscavam o restabelecimento do Estado Democrático de Direito neste nosso Brasil, aviltado pelo ativismo judiciário.

Não se confundem com os vândalos que depredaram prédios públicos. Os quais, como depredadores, devem responder por seus atos na forma da lei.

O Tribunal Penal Internacional

Cabe perguntar: os responsáveis por esse confinamento coletivo de patriotas devem ficar impunes? Poderiam ser enquadrados em algum tipo penal? A resposta, ao menos em tese, é afirmativa.

O Brasil é signatário do Estatuto de Roma, com base no qual foi instituído o Tribunal Penal Internacional sediado em Haia, na Holanda, já visitado por este articulista.

Seu artigo 7° dispõe sobre os chamados Crimes contra a Humanidade. Trata-se de crime internacional cujo conteúdo já se encontrava em Estatutos anteriores, como o de Londres, de 1945, que deu origem ao Tribunal de Nuremberg.

Esse artigo 7° comina como crimes contra a humanidade qualquer dos atos nele especificados. Entre eles, a prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional.

O que se passou e ainda se passa no gulag brasileiro e no julgamento sumário de suas vítimas pode estar, ao menos em tese, enquadrado nesse dispositivo penal acolhido pela República Federativa do Brasil como lei interna.

Fica aqui essa advertência.

Os intocáveis

 

Alguém se pode dizer intocável pela Justiça? Se o diz, assim se torna?

Isso depende. 

Depende do regime polítíco de cada país.

Se sua constituição for democrática, todos serão iguais perante a lei. E, nesse caso, de nada adiantará a pretensão de um ofensor da lei de se considerar judicialmente por ela inatacável.

Já, nos regimes autoritários ou totalitários, a igualdade de todos perante a lei nem mesmo serve de retórica. Os detentores do poder se considerarão acima da lei e por ela não alcançados.

Mas neste nosso Brasil, ainda temos uma Constituição segundo a qual todos são iguais perante a lei.

Ocorre que uma extensão do enunciado de uma súmula do Supremo Tribunal Federal (Súmula 606/STF) vem sendo invocada nos despachos de habeas corpus para barrar seu seguimento quando impetrado contra ato de ministro da Corte.

E, em iniciativa inédita no Supremo, este advogado passou a impetrar habeas corpus contra os atos do ministro Alexandre de Moraes, sob o argumento de que não pode ser excluído da exigência constitucional de figurar no polo passivo desses habeas corpus. Não têm ele e seus companheiros togados imunidade alguma de jurisdição.

Aguardemos, pois, o desenrolar desses casos, diante do recurso que opusemos (embargos de declaração) para prevalecer nosso entendimento de que a aplicação analógica da Súmula 606/STF cede lugar ao nosso argumento segundo o qual ninguém, e muito menos qualquer ministro do Supremo, se pode considerar intocável pela Justiça.

 

STF e terras indígenas - Como evitar seus efeitos deletérios

 

O artigo 231 da vigente Constituição Federal afirma serem reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Com base nessa expressão "terras que tradicionalmente ocupam" essa questão está sendo discutida e decidida no Supremo Tribunal Federal no âmbito do chamado processo do marco temporal para sua demarcação.

Até agora, o que ali vemos é o Supremo invadindo competência legislativa do Congresso Nacional, com consequente nulidade da decisão que está sendo adotada.

Caminha essa decisão no sentido de que as terras ainda não demarcadas como tradicionalmente ocupadas por indígenas devam a eles ser preservadas, indenizando-se os não-índios por sua ocupação.

O erro aí é evidente.

Está em atribuir ao ato administrativo da demarcação efeitos jurídicos que não tem. Isso porque a demarcação, como ato administrativo que é, tem efeitos meramente declaratórios. Não tem efeitos constitutivos.

Prevalece no Direito o brocardo latino "ex facto oritur jus". Ou seja, o direito decorre do fato que o anteceda.

Disso se extraem algumas consequências: o fato histórico antecedente a cada demarcação, e como tratar juridicamente esses efeitos.

Erra o Supremo ao ignorar o fato histórico de cada terra a ser demarcada como tradicionalmente ocupada por indígenas. Parte do equivocado entendimento que toda terra antes indígena aos índios deve reverter.

Entretanto, a linha divisória entre a terra demarcável e a não demarcável depende de uma exclusiva situação de fato histórico: se foi ou passou a ser ocupada por não-índios.

Nesse caso, a ocupação tradicional foi interrompida por fatos de terceiros. A par do fato de que pode ser ou ter sido por ato dos próprios indígenas.

Como "ex facto oritur jus", devem ser mantidos em antigas terras tradicionalmente ocupadas por indígenas os não-índios que passaram a ocupá-las.

E, por consequência, somente as terras livres dessa ocupação por não-índios poderão ser demarcadas como tradicionalmente ocupadas por indígenas.

Em suma, é isso que cabe ao Supremo decidir. Desalojar os não-índios de terras ainda não demarcadas pela União constitui evidente esbulho possessório. Mesmo que assegure aos não-índios direito de indenização.

Por esses motivos, incorre também em equívoco a tentativa do Congresso de aprovar projeto de lei sobre o tema, admitindo o desrespeito ao fato histórico de cada ocupação por não-índios, de antigas terras tradicionalmente ocupadas por índios. E ao atribuir ao ato administrativo da demarcação efeito constitutivo de direitos aos indígenas. Bastaria constar do projeto de lei que o marco temporal para definição de qualquer terra como indígena ou não mais indígenas seria aquele em que se iniciasse sua ocupação por não-indios. Como tem acontecido na história do Brasil desde a chegada dos colonizadores portugueses. A evidenciar que antigas terras indígenas já se acham tradicionalmente ocupadas por não-índios.

Terra não demarcada como indígena é terra livre para ocupação por não-índios. O ônus da demarcação recai sobre a União. E nisso, deve prevalecer o fato histórico: continuam demarcáveis como tradicionalmente ocupadas por indígenas as terras livres de ocupação por não-índígenas.

O STF e o problema fundiário na Bahia

 Neste artigo comento a recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal julgando inconstitucional lei que fixava prazo final para que comunidades tradicionais de fundo e fecho de pasto (grupos tradicionais que vivem de pastoreio comunal em áreas rurais do sertão baiano) protocolassem requerimentos de regularização fundiária de seus territórios.

Conforme noticiado pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5783, a Procuradoria-Geral da República (PGR) argumentava que a data limite para a protocolização do pedido de regularização fundiária (31/12/2018), prevista no parágrafo 2º do artigo 3º da Lei estadual 12.910/2013, atinge o direito à identificação e à proteção dessas comunidades tradicionais, que têm verdadeira relação de ancestralidade com os territórios por elas ocupados.

Identidade

Na avaliação da ministra Rosa Weber, relatora da ação, a norma é incompatível com a proteção territorial devida às comunidades tradicionais. A seu ver, as terras coletivas não são mero bem imóvel, mas parte da existência dessas comunidades e elemento necessário à sua reprodução física e cultural. Dessa forma, negar a garantia às terras tradicionalmente ocupadas é negar a própria identidade dessas comunidades.

Conflitos

A presidente afirmou ainda que a restrição trazida pela lei é inadequada, desnecessária e desproporcional, pois não contribui para a cessação dos conflitos fundiários e a estabilização social. Segundo informações contidas nos autos, a falta de regulamentação gera ainda mais conflitos, além de dar maior espaço à grilagem e à especulação imobiliária. Rosa acrescentou que a pretendida estabilização dos conflitos fundiários pode ser promovida por meios menos restritivos e mais eficazes.

Pergunto: Essa decisão resolve o conflito fundiário? É preciso um marco temporal para solucioná-lo? Há algum outro critério a ser aí aplicado para solucioná-lo? Qual seria?

Essas questões podem ser respondidas pela aplicação analógica do meu anterior artigo sobre o marco temporal das terras índígenas.

Respondo-as:

Essa decisão do STF não resolve esse conflito fundiário.

Não é preciso nenhum marco temporal para a demarcação dessas terras.

Sim, há outro critério a ser aí aplicado: o marco histórico dessas ocupações.

Não basta argumentar com base na tradicionalidade da ocupação das terras. Ora, a tradicionalidade da ocupação pode ser rompida por iniciativa dos próprios ocupantes, ou por fatos de terceiros, como ocorreu com a colonização do Brasil até os dias atuais.

 Portanto, terras ainda não demarcadas somente poderão ser aquelas que continuem livres de sua ocupação por terceiros. Essa demarcação caberá ao ente público responsável, quer estadual, quer federal, conforme seja o caso.

Leva-se em conta aí o critério histórico das ocupações: se continuada sem interrupção, a respectiva terra se garante a esses ocupantes; se interrompida, passam aos novos ocupantes as áreas que vieram a ocupar. Uma nova tradição aí se instala.

Pensar de modo diferente, desrespeitando a história da ocupação de terras no Brasil, significa devolvê-las, todas, aos povos originários.

Terras indígenas: um novo enfoque jurídico

            Um novo enfoque jurídico sobre a caracterização de terras indígenas

O que aqui passo a escrever é um desdobramento de meu anterior artigo deste setembro de 2023 sob o título “Índios – Terras – Ocupação tradicional: um conceito fluido.”

Ali analisei o alcance da expressão contida no artigo 231 da vigente Constituição Federal, ao afirmar serem reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Esse artigo da Constituição não conceituou o alcance da expressão “terras que tradicionalmente ocupam”. 

O marco histórico-temporal

Todavia, podemos dar-lhe a devida conceituação a partir do elemento histórico dessas ocupações.

Desse modo, pode-se inferir que são tradicionalmente ocupadas por índios a terras livres, assim consideradas as que, ao longo da colonização brasileira não tenham sido ocupadas por não-índios.

Esse fenômeno do rompimento da ocupação de terras antes tradicionalmente ocupadas por povos originários no continente americano, o Brasil aí incluído, vem ocorrendo, entre nós, por omissão exclusiva da União Federal, no seu constitucional dever de demarcá-las.

Efeitos da omissão da União

Assim sendo, a União Federal terá de assumir as consequências do descumprimento do seu dever constitucional.

Como exigência de garantir a paz social, e independentemente de qualquer marco temporal, a União: a) só poderá demarcar como terras indígenas aquelas em que a ocupação tradicional não tenha sido encerrada por atos ou fatos dos próprios indígenas; e b) que não tenham sido ocupadas por não-índios, nas cidades e nos campos.

Outros e efeitos da omissão da União

Ante essa omissão da União, não terá ela o direito de reintegrar os indígenas nas terras que perderam sua caracterização jurídica de tradicionalmente ocupadas, cabendo a ela, União, garantir aos novos possuidores não índios a posse dessas terras, inclusive para fins de usucapião.

E mais, ainda: os possuidores de terras não antes demarcadas, que delas tenham sido judicialmente despojados, farão jus à sua reintegração nessas terras antes indígenas, cabendo à União, por sua omissão, o dever de reparação aos indígenas conforme venha a ser determinado em lei.

Esses efeitos atingem até mesmo as decisões do Supremo Tribunal Federal que, a favor de indígenas, tenham a eles devolvido terras sem demarcação pela União, delas despejando ocupantes não-índios. Como no caso da terra yanomami.  

Preservação do novo “status ocupacional”

Esse novo “status ocupacional” constitui fato novo superveniente para a garantia do direito dos não-índios à manutenção na posse de terras indígenas que estes antes ocupavam tradicionalmente.

A se pretender voltar no tempo ao “status quo ante” teríamos de devolver aos povos originários a totalidade do território nacional.

É nesse sentido que devemos interpretar fática, histórica e juridicamente o disposto no citado artigo 231 da Constituição. Só assim teremos paz social relacionada com a ocupação territorial nesta República Federativa do Brasil.

A função social da propriedade

Note-se, por último, a necessidade de conjugar esse artigo 231 com o artigo 186, ambos da Constituição Federal sobre a caracterização do instituto da função social da propriedade.

Segundo esse artigo 186, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente a alguns requisitos, como a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis, a preservação do meio ambiente e a observância da legislação trabalhista.

Também por isso, não se pode devolver aos índios terras não demarcadas como tradicionalmente por eles ocupadas, cuja ocupação haja cessado pela superveniente ocupação por não-índios.

Como onde a exigência constitucional de cumprimento da função social da propriedade rural esteja sendo cumprida não cabe sua desapropriação para reforma agrária, “mutatis mutandis” não caberá, também, a desocupação de antigas terras indígenas a favor destes, que passaram a ser ocupadas por não-índios ao longo da colonização brasileira.

Leia-se, a propósito a recentíssima decisão unânime do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3865, na sessão virtual encerrada no dia primeiro deste mês de setembro, no sentido de que são imunes à de desapropriação para fins de reforma agrária as propriedades que cumpram sua função social.

Acrescento, no entanto, que quem exige de terceiros sem qualquer vínculo fático ou jurídico com esses terceiros a apresentação de resultados deve a eles prover os meios. A garantia do direito de propriedade é inerente à exigência de paz social.  E a relativização desse direito para a paz em nada contribui. Muito pelo contrário.

Conclusão

Portanto, em respeito ao elemento histórico-temporal da colonização do Brasil, e à exigência de paz social nos campos e nas cidades, deixam de ser terras indígenas aquelas ainda não demarcadas pela União, que já passaram ou venham a passar a ser ocupadas por não-índios.

Esses argumentos e fundamentos fáticos com efeitos jurídicos devem prevalecer sobre o que o Supremo Tribunal Federal está decidindo nos autos do processo do marco temporal para a demarcação de terras indígenas. Mais ainda porque não cabe ao Supremo fazer-se de legislador invadindo a competência constitucional do Congresso Nacional.

Os ruralistas não-índios merecem o respeito de todos nós na preservação dos seus direitos sobre as terras que a União deixou de demarcar como terras indígenas. E isso é do interesse nacional.

Assim, o "marco temporal" cede lugar, aí, ao "marco histórico" de cada ocupação da Terra Brasilis por não-índios.

Índios - Terras - Ocupação Tradicional - Um conceito fluido

 

A questão da ocupação humana das áreas deste nosso planeta Terra é imemorial.

Isso nos leva a analisar o alcance da expressão contida no artigo 231 da vigente Constituição Federal, ao afirmar serem reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Historicamente, antes da chegada dos conquistadores europeus ao novo continente que batizaram de América, sua população era formada apenas por distintas tribos e etnias.

Esses povos originais ocupavam tradicionalmente essas terras, mas nem sempre nos mesmos lugares, deslocando-se de um lugar para outro por vontade própria ou por fatores alheios às suas vontades.

Entre esses fatores estavam os climáticos e mesmo os produzidos por conflitos tribais.

Rompimento da tradição

Significa isso que a tradicionalidade dessa ocupação das respectivas terras podia ser rompida por vontade própria ou por fatos de terceiros.

Com a chegada dos conquistadores europeus houve forçado rompimento dessa ocupação tradicional dessas terras por seus povos originais. Não foi diferente o ocorrido nestas nossas plagas, do país hoje conhecido como Brasil.

Portanto, o rompimento da ocupação tradicional de terras por povos originais foi causada aí, por fatores e fatos externos à vontade desses povos.

Persistência

Podemos sustentar a tese de que essa possibilidade de rompimento da ocupação tradicional de terras tidas como indígenas ainda persiste. E que uma nova situação de fato consumado passa, aí, a prevalecer: a ocupação por não-indígenas e o direito de esses novos ocupantes serem mantidos na posse dessas terras.

Pensar ou querer solução diversa para garantir a índios direitos originários sobre essas terras perdidas a esses novos ocupantes seria o mesmo que pretender anular a própria conquista territorial dos novos colonizadores europeus no solo das Américas.

Exigência de prova

Logo, a expressão “terras que tradicionalmente ocupam” exige prova de que essa tradição não tenha sido interrompida a qualquer tempo. Seja por atos ou omissões dos próprios indígenas, seja por ocupação de partes dessas terras por não-índios, quer por meios pacíficos, quer com o emprego de violência.

Ora, tanto foi por meios pacíficos que a ocupação portuguesa da Terra Brasilis se deu por intermédio da catequese de índios por missionários jesuítas, como não pacíficos, com forças militares da Coroa portuguesa. 

O dever da União

Não é novidade a atribuição de competência à União Federal para a demarcação de terras indígenas.

Significa isso que todas as terras indígenas permaneceram passíveis de ocupação por não-índios, e assim ainda permanecem, enquanto não demarcadas pela União.

Se assim não for, a totalidade do território brasileiro deverá voltar à ocupação apenas por povos indígenas.

Efeitos da omissão

A omissão da União Federal no deixar de promover a demarcação das terras consideradas como tradicionalmente ocupadas por índios deve acarretar à União o dever de repará-los financeiramente ou de outro modo, com novas terras públicas, as perdas territoriais impingidas aos indígenas. 

Não se justifica que mais de quinhentos anos se passaram desde o início da “descoberta” do Brasil para ainda esse dever de demarcação não ter sido concluído pela União. 

Paz social

Como exigência de paz social, impõe-se o respeito ao direito adquirido dos não-índios a continuarem ocupando essas antigas terras indígenas, sem sujeição a qualquer ordem de reintegração delas aos povos originais. Principalmente em favor dos ocupantes de boa-fé, e até mesmo no caso de ocupações conflituosas consolidadas com o passar do tempo.

Ignorar esses fatos supervenientes é gerar terrível crise social, política e econômica no País, em consequente prejuízo à totalidade da nação brasileira.  E isso ninguém no seu pleno juízo poderá admitir.

Conclusão

Em conclusão, “terras que tradicionalmente ocupam” não são as terras que passaram à ocupação por não-índios, nem as em que a tradição foi abandonada pelos próprios índios. São apenas aquelas terras livres, que continuam ocupando segundo os seus costumes e tradições, já demarcadas ou ainda demarcáveis pela União Federal. 

Tradição também se interrompe, por fatos próprios e mesmo de terceiros. Que o diga a história de nossa existência humana.