As incongruências das Leis do PIS e da COFINS

O PIS e a COFINS estão sendo cobrados de todos os contribuintes com base em leis conflitantes com a Constituição Federal.

A Lei nº 9.718/98 alterou a legislação tributária federal em vários aspectos e, quanto ao PIS e à COFINS, dispôs:

“Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.”

A EC 20/98

Logo após, a Constituição Federal foi emendada nesse mesmo mês de dezembro de 1998 pela EC 20/98, do que resultou nova redação ao artigo 195, I, “b” da Carta Federal.

O art. 79, inc. XII, da Lei nº 11.941/2009 (que também instituiu o “Refis da crise”) revogou aquele §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, anteriormente já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Como visto, esse parágrafo primeiro alargava o campo de incidência do PIS e da COFINS, para alcançar as receitas da pessoa jurídica de direito privado, que já não fossem tributadas por essas duas contribuições sociais de seguridade social.

Nota-se que, com a revogação do parágrafo em questão, deixou de haver na legislação do PIS e da COFINS uma definição legal de “receita bruta” para efeitos de incidência dessas duas contribuições de seguridade social.

A partir da vigência da Lei nº 10.637/2002, foi instituída a cobrança não-cumulativa do PIS, que assim dispõe:

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Com a publicação da Lei nº 10.833/2003, foi instituída também a cobrança não-cumulativa da COFINS.

Diz a Lei 10.833/2003:

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Pretendeu-se, nessas duas leis, em seus respectivos parágrafos primeiro, preencher a lacuna deixada pela inconstitucionalidade e pela revogação do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.

Como se verifica, o artigo primeiro das Leis 10.637/2002 e   10.833/2003 contém a impropriedade de fundir os significados de faturamento e de receita, entre si, como se fossem uma unidade conceitual e prática na contabilidade das empresas privadas. Ademais, dá elasticidade ao termo “receita”, a ele apondo o adjetivo “bruto” (“receita bruta”). Essa elasticidade não é autorizada pela EC 20/98, que emprega o termo “receita”, sem qualquer qualificativo.

Ora, há diante da EC 20/98 só duas distintas possibilidades alternativas de fatos geradores dessa contribuição social de seguridade social: a receita (auferimento de receita) e o faturamento.

Decorre disso, no caso do fato gerador “receita”, que sua base de cálculo haverá de ser a receita líquida auferida pela pessoa jurídica a cada período de incidência e apuração dessa contribuição social de seguridade social sobre a receita. Aplica-se, aqui, o regime financeiro de caixa.

Decorre, também, no caso do fato gerador “faturamento”, que sua base de cálculo haverá de ser o montante que, faturado a cada período de incidência e apuração dessa contribuição social de seguridade social sobre o faturamento, não inclua as receitas ali auferidas.

Em outras palavras, o faturamento deverá ser entendido como a soma daqueles valores que representem uma expectativa de receita, contabilizados pelo regime fiscal de competência.

Dessas considerações, estas consequências podem ser extraídas:

1.- A Lei 9.718/98 não foi recepcionada pela EC 20/98, pois não distingue entre “receita” e “faturamento”, além de apor ao substantivo “receita” o adjetivo “bruto” (receita bruta) não previsto no artigo 195, I, “b” da Constituição.

2.- As Leis  10.637/2002 e 10.833/2003 conflitam com a redação do artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, decorrente da EC 20/98, sendo, por isso, inconstitucionais.

3.- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que aceitava a equiparação dos termos “receita” e “faturamento” no âmbito da incidência do PIS e da COFINS, baseada na redação primitiva da Constituição Federal, no seu artigo 195, não se presta como supedâneo para se ter como constitucionais as supervenientes leis que insistem em unir os conceitos de faturamento e de receita.  

4.- Impõe-se a edição de lei nova (complementar ou ordinária) que institua a contribuição social alternativa à seguridade social referida no artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, garantindo-se ao sujeito passivo optar por recolher seus valores com base no regime contábil-fiscal de competência (“faturamento”) ou no regime menos oneroso (regime financeiro de caixa), inerente ao auferimento de receita.

5.- Enquanto essa legislação não vier a ser ajustada ao artigo 195,I, “b” da Constituição Federal, todos os sujeitos passivos dessa obrigação tributária estarão (como já estão)  constitucionalmente amparados para pleitearem:

a) o reconhecimento de seu direito de não recolher tributo (no caso, o PIS e a COFINS) com base em leis não recepcionadas pela Constituição Federal ou que, sendo posteriores à EC 20/98, sejam com esta, incompatíveis;

b) o direito de obterem a restituição dos valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação que venha a propor.  

6.- O Supremo Tribunal Federa,l como guardião da Constituição e, portanto, da constitucionalidade das leis no País, precisa ajustar sua jurisprudência a essa nova realidade jurídica em torno dessa matéria. Caso contrário, será visto como defensor do Erário e nada mais do que isso.      

Decadência e prescrição em matéria ambiental

Afirma-se, equivocadamente, que os institutos da decadência e da prescrição não têm cabimento no campo do Direito Ambiental.

Ouso discordar desse entendimento.

É sabido que a decadência diz com a perda do direito de agir pelo decurso do prazo legal para a administração pública (entre outras pessoas) praticar o ato dela esperado, permitido ou exigido em lei.

Já, a prescrição pressupõe a perda do direito de propor uma ação ou de nela prosseguir, em face do decurso do prazo para nela agir.

O pressuposto, portanto, da prescrição se encontra na inércia da autoridade administrativa que – quando não esteja seu ato atingido por decadência – deixa o prazo prescricional decorrer in albis.

Na decadência, o ato administrativo não chega a ser praticado no prazo legal.

Na prescrição, o ato administrativo, tempestivamente praticado, se mostra tardio quando o sujeito passivo seja regularmente instado na via administrativa ou na via judicial a cumprir o que nele seja exigido ou determinado.

Temos, assim, as hipóteses de prescrição antes de instaurado o processo judicial que tenha por objetivo a execução da decisão administrativa, e a da prescrição intercorrente, que se opera no curso do processo judicial por inércia do autor da ação.

DOS PRAZOS

Todo ato administrativo há de ser praticado com observância dos prazos legais.

Nesse sentido, cuidando-se de relação jurídica de Direito Público, entre a administração pública e qualquer pessoa de Direito Privado, física ou jurídica, não pode ela invocar a seu favor quaisquer dos prazos previstos no Código Civil em matéria de decadência ou de prescrição.

Assim, temos para nós que, inexistindo prazo específico em lei que disponha sobre o prazo decadencial para prática do ato administrativo, o prazo aplicável haverá de ser, no máximo, o quinquenal. Nesse passo, é lícito ao sujeito passivo invocar a seu favor a analogia e a isonomia, quando menor não seja, o prazo de cinco anos do Código Tributário Nacional e do Decreto nº 20.910 de 1932, na sua arguição de decadência do ato administrativo e também de prescrição, quando tardiamente exigido seu cumprimento na via judicial.

Veja-se outra hipótese legal de aplicação do prazo quinquenal:

“Após a Lei nº 9.784/99, passou-se a entender que a administração tem o prazo de cinco anos para anular atos administrativos ilegais, inclusive os anteriores à sua vigência e que ainda permanecem irradiando seus efeitos, sendo que tal prazo deve ser contado a partir da sua entrada em vigor, ou seja 1º.02.99. Precedentes da Corte Especial (MS nºs 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF)."

DO FATOR TEMPO SOBRE OS FATOS DA VIDA E DA NATUREZA

Na vida tudo passa. A natureza, por sua vez, tem suas próprias leis. O que o homem faz, a natureza pode desfazer. O que o homem desfaz, a natureza pode também refazer.

Assim, o fator tempo não pode ser desconsiderado nas relações entre o homem e o meio ambiente.

No âmbito do Direito Ambiental, busca-se, por um lado, a preservação do meio ambiente. Por outro, sua recuperação.

Todavia, se o ato ou a omissão que pudesse dar ensejo à lavratura de um Auto de Infração Ambiental já não mais subsiste, porque reparado voluntariamente por seu agente ou qualquer terceiro antes de qualquer autuação administrativa, cessa, evidentemente, a própria razão da lavratura desse auto.

Cessa, igualmente, pelo próprio passar do tempo, quando a recuperação ambiental haja sido resultado da própria ação da natureza.

Pode alguém ser validamente autuado administrativamente por fato passado há 100 anos, a 500 anos, a 1.000 anos? Ocorrida a lavratura desse AIA, poderá ele subsistir? Evidentemente que não.  Vê-se, aí,  a ocorrência de um prazo decadencial acoplado ao princípio constitucional da razoabilidade, ao qual se submete, também, a administração pública.

Dessa maneira, todo Auto de Infração Ambiental há de se basear no “status quo” constatado na data de sua lavratura.  Em outras palavras, deve corresponder a uma fotografia do que se possa configurar na sua ocorrência.

O AIA será tardio e nulo, caso se reporte a situação pretérita que, enquanto pudesse caracterizar algum ilícito ambiental, este já não mais exista.

Repetindo, AIA algum poderá exigir do autuado reparação ambiental, onde essa reparação já tenha ocorrido por força da ação saneadora da própria natureza sobre o meio ambiente. Mormente quando a pretendida “recuperação” puder, ela própria, vir a causar dano ambiental superveniente.

Justificar-se-ia um AIA na hipótese de persistência da lesão ao meio ambiente, caso em que não se poderia acolher eventual alegação do autuado, arguindo ocorrência de decadência para a sua lavratura.

Em respeito à verdade material, não pode o AIA falsear os fatos em que se apoie e tampouco colocar o autuado na posição de fazer prova negativa. De provar o que não fez; de provar que inexista a alegada intervenção ambiental sancionada por lei. Nada impede, entretanto, que em face das alegações contidas no AIA demonstre sua intempestividade, a decadência de sua lavratura, peça a realização de prova pericial “in loco”, junte aos autos provas fotográficas, e mesmo venha a invocar qualquer fato ou lei superveniente que desobrigue o autuado de cumprir o exigido no AIA.

Notificação intempestiva

Tal como o Código Tributário Nacional exige tempestivo lançamento notificado ao sujeito passivo da obrigação, sob pena de decadência, tempestiva haverá de ser, também, a notificação do autuado no Auto de Infração Ambiental contra ele lavrado.

Tanto quanto o lançamento tributário regularmente notificado ao sujeito passivo será inválido se efetuado após o decurso do prazo de cinco anos,  o mesmo se pode dizer e validamente sustentar em relação ao AIA tardio, lavrado quando já não mais existentes os motivos de fato que pudessem ensejar sua lavratura.

Nulidade do AIA

Desse modo, é nulo de pleno direito o AIA atingido caducidade quinquenal sempre que não se trate de alegação comprovada de dano continuado ao meio ambiente, ou, em se tratando de lesão ambiental sanável, esta já tenha sido sanada pelo autor ou qualquer terceiro que não o autor, ou pela simples força do passar do tempo e da ação da natureza.

Em suma, AIA nenhum pode apresentar senão uma fotografia que  demonstre o “status” físico-ambiental da área geográfica a que se refira, de modo a espelhar sua real situação em termos de meio ambiente local.

Desse modo, impõe-se distinguir entre uma intervenção ambiental que se protraia no tempo e aquela outra cujos efeitos já tenham cessado à data da lavratura do AIA.

No primeiro caso, não se falará em hipótese de decadência do poder-dever de lavrar o AIA. No segundo, o AIA não se justificará, por falta de objeto, sendo “ïpso facto” nulo de pleno direito. Ainda que não tenha sido atingido pela decadência temporal.

Já, se lavrado tempestivamente, ainda assim o AIA poderá ser invalidado e cessar sua exigibilidade no caso de ocorrência de prescrição por ajuizamento tardio da ação judicial pertinente, ou, ainda que não tardia esta, se sobrevier a prescrição intercorrente, observado sempre, nessas duas hipóteses o prazo legal de cinco anos, como prazo decadencial e prescricional máximo.

DA MULTA AMBIENTAL

Destaque-se, por último, que nenhuma multa ambiental decorrente da lavratura de um AIA atingido por decadência ou por prescrição haverá de subsistir. Principalmente quando eventual reparação ambiental superveniente já tenha ocorrido por ato humano espontâneo, ou pela própria força da natureza, antes da lavratura desse AIA.

Basta lembrar que a própria legislação ambiental prevê, quando sustentável o AIA e sua exigibilidade, o direito do autuado de optar por pedido de redução da multa mediante a adoção de medidas reparadoras do meio ambiente afetado.

CONCLUSÃO

Em suma. Não há campo no direito brasileiro para a inadmissão de decadência do ato administrativo. E também para a sua imprescritibilidade.

O ato administrativo que resulte em um AIA, é ato de lançamento tal como ocorre no lançamento tributário. Apenas diferem no objeto.

A decadência atinge o lançamento tardio. Invalida o AIA. A prescrição, que pressupõe AIA válido e exigível, produz a inexigibilidade de seu objeto e a extinção da ação por meio da qual venha a ser cobrado.

Constitucionalidade das Leis no Brasil

A constitucionalidade das leis no Brasil pode ser aferida sob duas distintas modalidades de julgamento.

Uma delas se realiza pela via do chamado controle difuso de constitucionalidade, que pode ser instaurado por qualquer pessoa física ou jurídica perante o Poder Judiciário.

A outra se faz pelo denominado controle concentrado de constitucionalidade, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ou da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC). Apenas os entes autorizados nos incisos I a IX do artigo 103 da Constituição têm legitimidade ativa para propor qualquer dessas duas modalidades de ação.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade é regulamentada pela Lei 9.868/99, tendo fundamento no artigo 102 da Constituição Federal e por objetivo atacar perante o Supremo Tribunal Federal leis ou atos normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição.

Toda lei se presume constitucionalmente válida, enquanto não declarada inconstitucional em última instância pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante dessa presunção relativa de constitucionalidade, sobressai a desnecessidade da denominada Ação Direta de Constitucionalidade (ADC).

Efeitos das decisões do Supremo no controle concentrado de constitucionalidade

Se no controle difuso de constitucionalidade, a ação julgada procedente tem seu efeito restrito às partes litigantes, o mesmo não ocorre no caso de ADI. Nesta, seus efeitos alcançam quem não foi parte litigante, e, assim, se estende a terceiros estranhos à lide.  

Denomina-se isso efeito erga omnes.

Mesmo assim, este articulista e advogado ousa sustentar ponto de vista segundo o qual será preciso, primeiramente, distinguir entre duas situações entre si distintas, conforme seja a ADI julgada procedente ou improcedente.

A Constituição Federal garante a todos o direito à jurisdição. Isto é, o direito de ingressar em juízo inclusive para por em xeque a constitucionalidade de atos administrativos, dispositivos de lei ou mesmo de uma lei em sua totalidade. Ou, ainda, de buscar declaração judicial no sentido de que uma lei ou um dispositivo de lei seja aplicado conforme a Constituição, sem necessidade de alteração ou redução de seu texto.

Temos, aí, o que se chama de direito público subjetivo de acesso ao Judiciário, o qual não pode ser restringido por lei alguma.

Esse é um direito pessoal, indisponível e intransferível. Não pode ser arrebatado por ninguém e por lei alguma. Constitui cláusula pétrea inerente ao Estado de Direito, com o que não se confunde o direito do Estado.

Este, o direito do Estado, enquanto Estado de Direito, se submete aos limites impostos pela própria Constituição. Mesmo porque sem Constituição não há Estado constituído, dado que ela, a Constituição é a própria gênese em que se baseia a ordem jurídica constituída a partir dela mesma.

Isso nos leva a uma primeira conclusão, no sentido de que o efeito “erga omnes” de uma decisão de improcedência proferida em ADI não terá o condão de excluir o direito público subjetivo de qualquer pessoa não participante do pólo ativo dessa ação de vir a juízo, em nome próprio, postular em causa própria, no controle difuso de constitucionalidade, resultado diverso, ou seja, buscar a procedência de sua ação perante o Supremo Tribunal Federal.

Essa linha de raciocínio faz sentido exatamente porque a improcedência de uma ADI significa apenas que a ação, por seus fundamentos, não logrou obter a aprovação do Supremo Tribunal Federal.

Mas isso não significa que outros distintos fundamentos –  submetidos ao crivo do Supremo por meio de uma ação individual ou coletiva veiculada no contexto do controle difuso de constitucionalidade – não possam ser ali apresentados e mesmo ao final acolhidos, com consequente procedência dessa ação.

Basta lembrar que uma causa só será idêntica a outra se presentes a mesma causa de pedir, os mesmos fundamentos do pedido e o mesmo pedido. Fora disso, quando muito, só haverá similaridade de causas, o que não significa igualdade entre elas.

Logo, nesse passo, concluo que o efeito “erga omnes” da improcedência de uma ADI não pode ser aplicado sempre que essa aplicação pudesse afastar o exercício do direito público subjetivo de qualquer outra pessoa recorrer ao Judiciário por fundamento de arguição de inconstitucionalidade de ato, de lei ou de disposição de lei.

Inversamente, esse efeito “erga omnes” será inteiramente válido no caso de procedência da ADI, porquanto o reconhecimento da inconstitucionalidade arguida nessa ação afastará a necessidade de qualquer outra pessoa física ou jurídica de ingressar em juízo para pleitear resultado que, pela própria ADI, já obteve, indiretamente. E esse resultado obrigará, necessariamente, a parte adversa a reconhecer a inconstitucionalidade ali decidida.

Nesse sentido, a decisão de procedência de uma ADI produz o chamado efeito vinculante, em razão do qual ficam  ela submetidos os demais órgãos do Poder Judiciário e as Administrações Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipal (§ único, art. 28, Lei 9.868/99).

Outros efeitos decorrentes de decisões proferidas em ADI são os chamados efeitos retroativo, ou "ex tunc" e irretroativo, prospectivo, ou ëx nunc".

No primeiro caso, pode o Supremo modular esses efeitos. Vale dizer, se a decisão de inconstitucionalidade retroagirá à data do ato, da lei ou do dispositivo de lei julgados inconstitucionais, ou se ela produzirá efeitos somente a partir da decisão do Supremo.

Temos, para nós, que a inconstitucionalidade assim declarada deverá retroagir a favor das pessoas físicas e jurídicas afetadas em casos como o de pagamento de tributos pagos como se houvesse exigibilidade constitucionalmente válida.   A Constituição não admite cobrança ou exigibilidade sem prévia lei, como não admite nem pode admitir ocorra isso com base em lei julgada inconstitucional. De outra parte, o Código Tributário Nacional assegura o direito à repetição do indébito, sujeito ao prazo prescricional de cinco anos.

Por outro lado, não faria sentido impor o efeito “ex nunc” da decisão de procedência da ADI nessa hipótese de indébito tributário, pois isso equivaleria a coonestar o ato inconstitucional perpetrado pela administração tributária.

Não sendo o caso de pagamento de tributos julgados inconstitucionais, a aplicação do efeito “ex nunc” poderia fazer sentido em respeito ao princípio constitucional da garantia da segurança dos atos jurídicos.

Protesto de CDA gera "cemitério de protestados"

Protesto! Fico a pensar se estamos, efetivamente, sob um Estado de Direito ou sob o direito do Estado.

Diz a Constituição que o poder emana do povo e no seu nome deve ser exercido. Tudo bem se assim for. Mas será que, na prática, isso ocorre mesmo? Tenho mais do que dúvidas sobre isso.

Se o poder, efetivamente, emana do povo, este não poderá ser colocado em uma situação de jugo, de submissão ao poder estatal. O poder não pode ser exercido em nome do Estado, mas, sim, em nome do povo e no interesse do povo por intermédio do Estado.

Os interesses meramente arrecadatórios não podem se sobrepor aos interesses da coletividade e da individualidade de cada um de nós. De nossos direitos individuais e coletivos. Onde está o Estatuto do Contribuinte, que já deveria ter sido votado e aprovado no Congresso?

Ninguém nega o dever das Fazendas Públicas de buscar receber os créditos fiscais. Para isso, o ordenamento jurídico vigente prevê o procedimento fiscal de constituição do crédito tributário ou não tributário, via lançamento pela autoridade competente.

Nenhum procedimento administrativo que possa resultar em constituição de crédito da Fazenda Pública dispensa a regular intimação desse sujeito passivo. Intimado, este poderá defender-se ou não se defender na via administrativa. Nessa via, não tem a autoridade administrativa poder de decidir sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do dispositivo legal em que se apóie o lançamento fiscal.

Só isso basta para que o nome do sujeito passivo não seja, automaticamente, levado a protesto em Cartórios de Protestos. Mais ainda quando se sabe que uma CDA carece de presunção absoluta de liquidez e certeza. Se essa presunção já fosse absoluta, que em direito não admite prova em contrário, teríamos manifesta ofensa ao direito constitucional de cada um de nós ou de nossas empresas de, até mesmo, questionar em juízo esse título extrajudicial ou os fatos que lhe tenham dado causa.  

Intimado o interessado na via administrativa, da sua omissão ou da rejeição de seus argumentos de defesa resultará a inscrição em dívida ativa do suposto crédito fiscal, com base na qual se expedirá a CDA (Certidão de Dívida Ativa).

Essa CDA é o documento com base no qual se inicia a cobrança do suposto crédito por ela representado.

Essa cobrança se faz pela via da execução fiscal, quando seu valor não tenha sido, antes disso, pago pelo sujeito passivo. Aceitando pagá-lo, fica implícito que o sujeito passivo considerou-se, efetivamente, devedor do valor cobrado. Ou pagou mesmo sabendo-se não devedor, para evitar os ônus e os aborrecimento de um processo judicial.  E pode até mesmo não ter sido devedor, se, antes disso, o suposto crédito representado pela CDA já estivesse prescrito ou o lançamento houvesse já sido atingido por caducidade. Casos em que o pagamento efetuado em cartório ou fora dele constitui pagamento de um indébito, de um crédito já indevido.

Como título executivo extrajudicial assim reconhecido pelo Código Tributário Nacional, a CDA embasa a cobrança judicial.

Iniciada a execução e citado o executado, tem ele estas possibilidades de conduta: a) pagar seu valor em juízo; b) defender-se nos autos da própria execução por meio do que se denomina exceção de pré-executividade, sem necessidade de nomear bens à penhora;  c) fazer essa nomeação ou vir a sofrer a penhora; d) defender-se ou não por meio de embargos à execução.

Antes de instaurada a execução, poderá até mesmo propor ação de sustação de protesto cumulada com pedido de anulação da suposta dívida.

O erro do Supremo

Errou o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao negar provimento à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), promovida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), por meio da qual entendia ser inconstitucional a permissão contida em artigo introduzido em lei sobre tema diverso, artigo esse que incluiu no rol dos títulos executivos extrajudiciais a possibilidade de protesto de CDA em cartórios de protesto.

Baseado no voto do ministro Barroso, como relator, e seguido nesse voto por outros seis ministros, prevaleceu a improcedência dessa ADIn. Deveria ter prevalecido, no entanto, o posicionamento dos outros três ministros divergentes do relator.

Verifica-se, nas razões de decidir do relator e dos ministros que o acompanharam, uma fundamentação nada jurídica, por levar em conta, antes de tudo, que o protesto cartorário de uma CDA abreviaria a cobrança dos créditos fiscais. Seria um meio mais eficaz de aumentar a arrecadação das Fazendas Públicas.

Um dos principais erros desse julgamento se encontra no fato de que os senhores ministros contrários ao pedido formulado pela CNI ignoraram que a relação jurídica entre a Fazenda Pública e as pessoas naturais ou jurídicas de direito privado se manifesta verticalmente. Isso porque a Fazenda Pública age a partir de uma posição de poder-dever; submete essas pessoas a uma relação de sujeição e não de coordenação.

Exatamente por isso, uma CDA, como título executivo extrajudicial advindo de um órgão público, não necessita de ser levada a cartório de protesto, devendo, isto sim, ser o documento que instruirá a instauração da execução judicial.

Já, entre particulares, há uma relação jurídica horizontal entre partes em conflito (suposto credor e suposto devedor) em que o título representativo de um crédito pode ser – mas não precisa ser – levado a protesto.

É evidente que o suposto devedor poderá ou não pagar o título em cartório, após seu apontamento, ou mesmo depois de protestado. É uma opção sua. Poderá, também, buscar sua anulação.

O protesto tem por finalidade, antes de tudo, noticiar a terceiros eventualmente interessados que, contra o suposto devedor há, da parte do suposto credor, uma pretensão ao recebimento do título em questão. E, também, advertir do risco que esses terceiros poderão sofrer em negócios outros relacionados com o suposto devedor. Mas é também um fator de restrição de direitos em detrimento do “protestado” na sua vida em sociedade.

Nessa relação jurídica de coordenação, levar a protesto o título é uma faculdade do suposto credor, o qual espera, com isso, venha o suposto devedor a pagá-lo e, assim, ficarem quites um com o outro. Muitas vezes, o protesto acaba por complicar ainda mais a vida do suposto devedor e, assim, até mesmo a inviabilizar o pagamento da suposta dívida deste perante o pretenso credor.

Mais do que curial, é de lei que um título executivo extrajudicial privado não depende de protesto para instruir eventual execução judicial.

Sendo assim, como o é, mais grave se torna o expediente de levar-se a protesto uma CDA contra o suposto devedor de um suposto crédito fiscal.

Isonomia e poder estatal

A relação entre o Estado e as pessoas naturais e jurídicas se pauta, como apontado acima, numa linha vertical de poder. O poder estatal.

Entretanto, o Estado não pode invocar, a seu favor,  tratamento isonômico nas suas relações com os particulares.

A isonomia nada mais é do que a aplicação do princípio da igualdade por classes, entre pessoas ou situações. É uma garantia constitucional da cidadania. Opera-se numa relação jurídica horizontal entre essas pessoas.

O tratamento isonômico não depende de disposição legal. Decorre do princípio constitucional da igualdade.

Exatamente por isso, não pode o Estado descer ao nível das relações privadas para, nelas intervindo, valer-se do expediente de levar a protesto uma CDA.

Evidencia-se, assim, expediente desnecessário e um meio coercitivo de forçar o suposto devedor a pagar  o que, nem sempre, seja devido.

Note-se que o protesto de CDA não constitui garantia do recebimento do valor nela expresso.  Torna-se uma nuisance, um embaraço, um incômodo a atazanar a vida, os negócios e a imagem da pessoa ou da empresa por ele atingido, em detrimento de suas atividades civis e operacionais, podendo, até mesmo, conduzi-las a maiores inadimplências, quando não à própria falência.

Basta ver que, muitos negócios da vida privada dependem de certidões negativas de protestos como requisito indispensável à sua efetivação. Até mesmo conseguir empregos em certas áreas profissionais. Representa, para essas vítimas do protesto uma verdadeira capitis deminutio, levando-as a uma verdadeira condição de pária social.

O Supremo se diminuiu

Lamentavelmente, o Supremo, nesse julgamento, desceu do excelso pretório para dar prevalência ao interesse do Estado em detrimento da cidadania.

Os donos de cartórios de protesto agradecem, penhoradamente, aos ministros que votaram pela improcedência da ADIn da CNI.

Recomendação 

Se não sobrevier lei nova revogando o implante por meio do qual se introduziu em lei de natureza e objetivo diverso, o monstrengo da autorização do protesto de CDA, ou mesmo uma Emenda Constitucional garantindo a todos o direito de não serem objeto de protesto de CDA em cartórios de protestos de títulos, logo teremos no Brasil  um amplo “cemitério de protestados”. Que, se protestantes por seus direitos fossem, não iriam permitir que seus representantes no Congresso viessem a criar esse monstrengo jurídico, de elevado índice de autoritarismo.

Defenda-se do Fisco

O Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho meramente arrecadatório, acaba de considerar constitucional o protesto de Certidões de Divida Ativa (CDA) para forçar contribuintes a pagarem tributos e multas nem sempre efetivamente devidos.

Baseou-se no entendimento nada jurídico de que o protesto em cartório  de CDA se apresenta como meio mais eficaz para as Fazendas Públicas  receberem seus supostos créditos. Esses supostos créditos podem ser de origem tributária, como de qualquer outra origem. Por exemplo, uma multa de trânsito não paga, uma multa ambiental, etc.

Na prática, o que vai ocorrer com mais intensidade será o enriquecimento os donos de cartórios de protesto.

Teremos, no Brasil, um país de "protestados". Gente ou mesmo empresas que acabarão pagando valores nem sempre devidos, porque ser-lhes-ia mais dispendioso contratar um advogado do que discutir seu direito.

Basta lembrar que um processo administrativo, tributário ou não tributário, pode chegar à expedição de uma CDA tanto no caso de inexistência de defesa do autuado, como se sua defesa não for acolhida na via administrativa.  É sabido que os argumentos relacionados com inconstitucionalidade do auto de infração ou da lei em que se apoie não são decididos na via administrativa, em face da presunção de validade das leis.

Assim, mesmo um lançamento tributário calcado em lei ou dispositivo de lei passível de inconstitucionalidade será ignorado na via administrativa, e a CDA dai resultante será levada a protesto, caso o autuado não venha a pagar seu valor antes do seu envio a cartório de protesto.

Sendo a CDA documento que já permite a execução judicial direta, seu protesto em cartório representa uma aberração de intuito meramente arrecadatório, que chega até mesmo a ferir o princípio constitucional da isonomia, entre outros, e cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório.

Nesse quadro, caberá ao suposto devedor nada fazer, deixando seu nome ser protestado; aguardar que sobrevenha a execução judicial para se defender em juízo; ou  buscar sustar o protesto por meio de ação anulatória do suposto crédito representado pela CDA.
 
Enquanto isso, o protestado ficará sujeito a limitações de direito que decorrem automaticamente do protesto e da inclusão de seu nome nos cadastros de inadimplentes.

Essa decisão do Supremo fere os direitos da cidadania, da liberdade de obter empregos e até mesmo de empresas exercerem suas regularidades atividades no campo econômico.

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STF e o protesto extrajudicial de dívidas pela Fazenda Pública

O Supremo Tribunal Federal começou em 3 de novembro corrente a votar se é constitucional o protesto extrajudicial, em cartório, da dívida ativa tributária representada por Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Trata-se de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.135) promovida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que – diga-se, acertadamente –    considera o protesto extrajudicial é uma medida política de coação de devedores que fere o princípio da livre iniciativa e impõe constrangimentos desproporcionais a quem tem débitos tributários.

Relatada pelo ministro Luís Roberto Barroso, a ação tem, por enquanto, cinco votos contrários, por sua improcedência e dois, pela procedência.

Barroso foi a favor da constitucionalidade de a Fazenda Pública cobrar seus créditos fiscais em cartório, sem passar pelo Judiciário. Acompanharam-no nesse voto os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli. Já, os ministros Luiz Edson Fachin e Marco Aurélio votaram pela inconstitucionalidade do protesto extrajudicial por entender que se trata de sanção ilegítima, e de coação política de devedores.

Faltam ainda votar os ministros Ricardo Lewadowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Ao votar, Barroso concordou com a tese da União, segundo a qual a Constituição não veda o protesto extrajudicial.

Considero equivocado esse fundamento, pois a Fazenda Pública só pode agir nos termos e limites autorizados expressamente pela Constituição Federal. Se a Constituição não autoriza – como, de fato, não autoriza o protesto extrajudicial de uma CDA, título esse que se submete a um procedimento de cobrança previsto em lei especial – não há nem justificativa nem autorização constitucional para se aceitar esse meio coercitivo de cobrança.

Do mesmo modo, não podemos concordar com a advogada-geral da União, Grace Maria Fernandes Mendonça, segundo quem as empresas da indústria reclamam porque o protesto extrajudicial seja hoje a maneira mais eficiente de cobrança de dívidas fiscais. Irrelevante, também os dados do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) segundo os quais, enquanto a execução fiscal, sempre judicial, demora em média oito anos e custa R$ 7 mil, o protesto resulta no pagamento da dívida em três dias.

Também não é jurídico nem constitucional seu argumento segundo o qual caso o Supremo declare o protesto extrajudicial de CDA inconstitucional, cerca de 80 mil débitos hoje já em processo de pagamento vão virar execuções fiscais. E, segundo ela, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem cerca de cinco milhões de títulos a ser protestados que, a depender da decisão do STF, desaguarão no Judiciário “sem necessidade”.

O fato de que as execuções fiscais sejam o grande entrave do número de processos pendentes de julgamento também não pode servir de pretexto para justificar o protesto de CDA. Pouco importa que, segundo o relatório Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça, 40% de todas as ações em trâmite sejam execuções fiscais. E mais de 30% delas sejam de responsabilidade da União, contando a Fazenda Nacional, INSS e outras autarquias.

Também não se justifica o protesto de CDA o fato de especialistas considerarem que o principal empecilho à execução fiscal esteja em encontrar bens dos devedores. Ou que,  quando a cobrança passe pelo Judiciário, e o juiz possa determinar o bloqueio de contas e bens, essa estratégia raramente tenha sucesso.

O argumento da AGU, de que a principal vantagem do protesto de CDA seja uma forma menos invasiva de cobrança, mas de muito mais sucesso é de todo descabida. Muito pelo contrário. Esse protesto causa mais lesividade ao “protestado”, pois pode até mesmo dificultar seus negócios, seu crédito e sua lucratividade. Pode levá-lo até mesmo à falência. Além disso, o sucesso de uma cobrança não pode estar amparado no meio pelo qual ela se realize. Deve estar amparada, isto sim, na sua legitimidade e na procedência, legalidade ou mesmo constitucionalidade do que seja o objeto da cobrança.

Incorre em grave equívoco, também, o ministro Teori Zavasck, ao acompanhar o voto do ministro Barroso. Pouco importa, nesse particular, seja “a estatística  estarrecedora”,. Tampouco vale sua afirmação de que o protesto esteja sendo atacado por sua eficiência. A constitucionalidade de uma lei não se mede por fatores estatísticos nem por sua eficiência na arrecadação tributária.

Afirma o ministro Teori: “O Estado tem não apenas a faculdade, mas o dever de cobrar suas dívidas. Por que esse meio de cobrança seria ilegítimo para o Estado e ilegítimo para o particular?”

Ninguém nega o dever de o Estado cobrar suas dívidas. Mas a cobrança via protesto de CDA é, sim, ilegítima, porque o Estado não necessita desse meio coercitivo de cobrar o que nem sempre lhe seja devido. Já dispõe da via executiva direta, em que o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa podem ser exercidos sem os ônus adicionais de um protesto extrajudicial contra o suposto devedor.

Equivoca-se, também, o ministro Luiz Fux, segundo quem “A grande inconstitucionalidade é a eficiência do protesto extrajudicial”. Pouco importa, nesse particular, sua observação segundo a qual o Banco Mundial tenha um ranking dos países de acordo com seus sistemas processuais, e um dos critérios de “análise econômica processual” seja como uma nação resolve seus litígios por meios extrajudiciais.

Não é isso que está aqui em jogo. Mesmo porque a supremacia do interesse público se encontra na necessidade de resguardo dos direitos individuais e coletivos e não, necessariamente, nos meros interesses arrecadatórios do erário. Nem sempre o interesse da administração está em consonância com o interesse público.

A eficiência do procedimento arrecadatório não se sobrepõe a essas garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito.

Corretos, nesse julgamento, estão, por enquanto, os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, com os quais esperamos venham a votar os demais ministros.

De fato. Segundo Marco Aurélio, o que estava em jogo não eram os interesses primários da administração pública, “do respeito à coletividade, à sociedade em geral”. “No caso temos em jogo apenas o interesse secundário da administração pública, de induzir, mediante coerção, para mim política a mais não poder, o devedor a satisfazer o débito.”

Nesse seu entendimento – com o qual concordamos –“o protesto é algo muito nefasto, que alcança a credibilidade, no mercado, de quem tem o título protestado”. “O Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção. E aqui se tem um meio que passa a ser até direto: ‘Ou paga, ou levo a CDA a protesto, escancarando a sua inadimplência’”, votou.

Marco Aurélio também chamou atenção para o fato de o protesto extrajudicial estar previsto em lei desde 1997, mas só ter começado a ser usada pela União em 2012, “num passe de mágica”.

Ademais, nem o Código Tributário Nacional autoriza esse meio coercitivo de cobrança de uma CDA pela via extrajudicial.

Acrescente-se aos argumentos contrários a essa via alternativa de cobrança meus seguintes argumentos.

Não se pode atribuir à CDA caráter de presunção absoluta.

Sua presunção de liquidez e certeza é relativa.

Que dizer de uma CDA calcada em decisão administrativa fundada em dispositivo contrário à Constituição, dado que a autoridade administrativa não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou de dispositivo legal?

Essa CDA deve servir para um protesto em cartório?

Se a execução judicial ainda não estiver instaurada, pode a Fazenda Pública deixar de instaurá-la? No aguardo de eventual pagamento indevido em cartório, ou na falta desse pagamento?  Deve o sujeito passivo ficar no limbo?

Fica, pois, evidente o abuso de poder da Fazenda Pública no levar a protesto qualquer CDA. É coagir o sujeito passivo a pagar o que nem sempre seja devido. 

O STJ e o Protesto de CDA

Como já foi noticiado em dezembro de 2013, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por decisão unânime no Recurso Especial 1.126.515, de que foi relator o ministro Herman Benjamin, admitiu o protesto de Certidão da Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial da Fazenda Pública utilizado para o ajuizamento de execução fiscal.

Inobstante tenha a Lei 9.492/97 ampliado as espécies de documentos de dívida que poderiam ser levadas a protesto, somente com a edição da Lei 12.767/12 o protesto de CDA em cartórios passou a ser admitido.

Assim, por essa Lei 12.767/12, passaram a constar expressamente entre os títulos sujeitos a protesto as Certidões de Dívida Ativa da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

Vejamos os argumentos do ministro Herman, com os meus comentários neste artigo.

Segundo o ministro, a permissão de protesto da CDA está de acordo com os objetivos do “II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo”, publicado em 2009.

Não aceito essa argumentação, pois um “sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo” há de ser aquele que favoreça a cada um de nós e não, necessariamente, a administração fiscal.

É certo que interessa ao fisco que tributos efetivamente devidos e não pagos venham a ser recebidos o quanto antes pelo erário.

Mas isso não pode ser feito por meio de expedientes desnecessários à obtenção desses resultados. O protesto de CDA não é garantia de que o título protestado será pago pelo suposto devedor. Mas poderá, em muito, atrapalhar sua vida e seus negócios, em detrimento do próprio e do titular da CDA.

Afirmou o ministro, também, que o Conselho Nacional de Justiça houvera  considerado legais atos normativos das corregedorias dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e de Goiás que permitiram a inclusão da CDA entre os títulos passíveis de protesto.

Entretanto, o julgamento de legalidade ou de ilegalidade desses atos normativos pelo CNJ não se aplica a hipóteses relacionadas com legalidade ou constitucionalidade de meios de cobrança de tributos.

Não negamos o entendimento do ministro Herman Benjamin de que, na disciplina jurídica em vigor,  o protesto possua dupla natureza: além de tradicional meio de prova da inadimplência do devedor, constitui relevante instrumento de cobrança extrajudicial.

Todavia, a CDA já é, em si mesma, um título executivo extrajudicial cuja execução se faz no âmbito da relação jurídica entre o sujeito ativo e o sujeito passivo da obrigação tributária, em que as partes em conflito se encontram em patamares distintos. A CDA se verifica no contexto do poder do Estado em confronto com o contribuinte. Diferentemente do que ocorre no caso dos demais títulos executivos extrajudiciais entre particulares.

Ainda segundo o ministro, a Lei 6.830/80 apenas regulamenta a atividade judicial de recuperação dos créditos públicos, e não veda a adoção de mecanismos extrajudiciais para essa finalidade.

Na verdade, o Código Tributário Nacional, recepcionado como Lei Complementar à Constituição Federal, dispensa o protesto da CDA pelo simples fato de que sua existência já viabiliza a execução judicial direta em face do suposto devedor.

O ministro esclareceu que a CDA não pode ser comparada à constituição do crédito tributário, pois não surge por ação unilateral da administração. Segundo ele, a inscrição em dívida ativa, que justifica a emissão da CDA, pressupõe a participação do devedor, seja por meio de impugnação e recurso administrativo contra o lançamento de ofício, seja pela entrega de documento de confissão de dívida.

Discordo dessa linha de argumentação, pois nem mesmo a participação do suposto devedor por meio de impugnação e de recurso contra o lançamento de ofício na via administrativa será motivo para prevalecer uma CDA, a qual não se reveste de presunção absoluta de validade e exigibilidade. Basta lembrar que uma execução judicial de título já prescrito não poderia nem mesmo ser instaurada. Quanto mais ser esse título levado a protesto.

Ademais, o envio de uma CDA a cartório de protesto impõe ao suposto devedor ônus que não se exige em face do simples ajuizamento direto da execução judicial da CDA.

Ver-se-á involuntariamente compelido a promover ação anulatória da dívida ativa inscrita, cumulada com o cancelamento do protesto, mesmo porque protesto cartorário não significa garantia de que o valor da CDA será ali pago pelo sujeito passivo.

Ademais, a falta de pagamento em cartório não exclui o dever legal de o sujeito ativo promover a execução judicial da CDA. Caso em que o executado (com seu nome “sujo”, como inadimplente em razão do protesto da CDA) não poderá ser privado do direito de defesa em juízo, seja por meio de exceção de pré-executividade, seja pelos embargos à execução.

Desse modo, o protesto de CDA não passa de meio indireto de forçar o sujeito passivo a pagar tributo ou dívida nem sempre exigível.

É um mecanismo excelente para o Fisco, que nem sempre tem razão nessas cobranças, e para os cartórios de protesto que passam a ter mais uma fonte de renda em detrimento da cidadania.

Quanto à opção política da administração pelo protesto como ferramenta de cobrança extrajudicial, Herman Benjamin afirmou que o Poder Judiciário deve se ater a verificar sua conformação ao ordenamento jurídico, pois não lhe cabe analisar o mérito da escolha.

No entanto, não se trata, aqui, de opção política da administração pelo protesto como ferramenta de cobrança extrajudicial, mas, sim, da necessidade de resguardar-se o direito do contribuinte ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, para o que basta a regular instauração da execução judicial. E também de não ser intimidado por ameaça de protesto em cartório a pagar antecipadamente o que nem sempre será dele exigível ou cobrável.

Em suma, estando a questão do protesto de CDA em julgamento, nestes dias, no Supremo Tribunal Federal, espera-se que esse meio coercitivo de cobrança tributária por vias indiretas venha a ser julgado manifestamente inconstitucional.