Constitucionalidade das Leis no Brasil

A constitucionalidade das leis no Brasil pode ser aferida sob duas distintas modalidades de julgamento.

Uma delas se realiza pela via do chamado controle difuso de constitucionalidade, que pode ser instaurado por qualquer pessoa física ou jurídica perante o Poder Judiciário.

A outra se faz pelo denominado controle concentrado de constitucionalidade, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ou da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC). Apenas os entes autorizados nos incisos I a IX do artigo 103 da Constituição têm legitimidade ativa para propor qualquer dessas duas modalidades de ação.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade é regulamentada pela Lei 9.868/99, tendo fundamento no artigo 102 da Constituição Federal e por objetivo atacar perante o Supremo Tribunal Federal leis ou atos normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição.

Toda lei se presume constitucionalmente válida, enquanto não declarada inconstitucional em última instância pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante dessa presunção relativa de constitucionalidade, sobressai a desnecessidade da denominada Ação Direta de Constitucionalidade (ADC).

Efeitos das decisões do Supremo no controle concentrado de constitucionalidade

Se no controle difuso de constitucionalidade, a ação julgada procedente tem seu efeito restrito às partes litigantes, o mesmo não ocorre no caso de ADI. Nesta, seus efeitos alcançam quem não foi parte litigante, e, assim, se estende a terceiros estranhos à lide.  

Denomina-se isso efeito erga omnes.

Mesmo assim, este articulista e advogado ousa sustentar ponto de vista segundo o qual será preciso, primeiramente, distinguir entre duas situações entre si distintas, conforme seja a ADI julgada procedente ou improcedente.

A Constituição Federal garante a todos o direito à jurisdição. Isto é, o direito de ingressar em juízo inclusive para por em xeque a constitucionalidade de atos administrativos, dispositivos de lei ou mesmo de uma lei em sua totalidade. Ou, ainda, de buscar declaração judicial no sentido de que uma lei ou um dispositivo de lei seja aplicado conforme a Constituição, sem necessidade de alteração ou redução de seu texto.

Temos, aí, o que se chama de direito público subjetivo de acesso ao Judiciário, o qual não pode ser restringido por lei alguma.

Esse é um direito pessoal, indisponível e intransferível. Não pode ser arrebatado por ninguém e por lei alguma. Constitui cláusula pétrea inerente ao Estado de Direito, com o que não se confunde o direito do Estado.

Este, o direito do Estado, enquanto Estado de Direito, se submete aos limites impostos pela própria Constituição. Mesmo porque sem Constituição não há Estado constituído, dado que ela, a Constituição é a própria gênese em que se baseia a ordem jurídica constituída a partir dela mesma.

Isso nos leva a uma primeira conclusão, no sentido de que o efeito “erga omnes” de uma decisão de improcedência proferida em ADI não terá o condão de excluir o direito público subjetivo de qualquer pessoa não participante do pólo ativo dessa ação de vir a juízo, em nome próprio, postular em causa própria, no controle difuso de constitucionalidade, resultado diverso, ou seja, buscar a procedência de sua ação perante o Supremo Tribunal Federal.

Essa linha de raciocínio faz sentido exatamente porque a improcedência de uma ADI significa apenas que a ação, por seus fundamentos, não logrou obter a aprovação do Supremo Tribunal Federal.

Mas isso não significa que outros distintos fundamentos –  submetidos ao crivo do Supremo por meio de uma ação individual ou coletiva veiculada no contexto do controle difuso de constitucionalidade – não possam ser ali apresentados e mesmo ao final acolhidos, com consequente procedência dessa ação.

Basta lembrar que uma causa só será idêntica a outra se presentes a mesma causa de pedir, os mesmos fundamentos do pedido e o mesmo pedido. Fora disso, quando muito, só haverá similaridade de causas, o que não significa igualdade entre elas.

Logo, nesse passo, concluo que o efeito “erga omnes” da improcedência de uma ADI não pode ser aplicado sempre que essa aplicação pudesse afastar o exercício do direito público subjetivo de qualquer outra pessoa recorrer ao Judiciário por fundamento de arguição de inconstitucionalidade de ato, de lei ou de disposição de lei.

Inversamente, esse efeito “erga omnes” será inteiramente válido no caso de procedência da ADI, porquanto o reconhecimento da inconstitucionalidade arguida nessa ação afastará a necessidade de qualquer outra pessoa física ou jurídica de ingressar em juízo para pleitear resultado que, pela própria ADI, já obteve, indiretamente. E esse resultado obrigará, necessariamente, a parte adversa a reconhecer a inconstitucionalidade ali decidida.

Nesse sentido, a decisão de procedência de uma ADI produz o chamado efeito vinculante, em razão do qual ficam  ela submetidos os demais órgãos do Poder Judiciário e as Administrações Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipal (§ único, art. 28, Lei 9.868/99).

Outros efeitos decorrentes de decisões proferidas em ADI são os chamados efeitos retroativo, ou "ex tunc" e irretroativo, prospectivo, ou ëx nunc".

No primeiro caso, pode o Supremo modular esses efeitos. Vale dizer, se a decisão de inconstitucionalidade retroagirá à data do ato, da lei ou do dispositivo de lei julgados inconstitucionais, ou se ela produzirá efeitos somente a partir da decisão do Supremo.

Temos, para nós, que a inconstitucionalidade assim declarada deverá retroagir a favor das pessoas físicas e jurídicas afetadas em casos como o de pagamento de tributos pagos como se houvesse exigibilidade constitucionalmente válida.   A Constituição não admite cobrança ou exigibilidade sem prévia lei, como não admite nem pode admitir ocorra isso com base em lei julgada inconstitucional. De outra parte, o Código Tributário Nacional assegura o direito à repetição do indébito, sujeito ao prazo prescricional de cinco anos.

Por outro lado, não faria sentido impor o efeito “ex nunc” da decisão de procedência da ADI nessa hipótese de indébito tributário, pois isso equivaleria a coonestar o ato inconstitucional perpetrado pela administração tributária.

Não sendo o caso de pagamento de tributos julgados inconstitucionais, a aplicação do efeito “ex nunc” poderia fazer sentido em respeito ao princípio constitucional da garantia da segurança dos atos jurídicos.