terça-feira, maio 12, 2020

Compensação de PIS e COFINS sem ICMS e tributação pelo IRPJ e CSLL

Este tema é de relevante interesse para todas as empresas com direito judicialmente reconhecido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em bases correntes, e de recuperar por compensação tributária os valores monetariamente atualizados do período pretérito iniciado cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Como se verá aqui, não podemos concordar com o entendimento do Fisco.

Por meio da Solução de Divergência Cosit 19/2003, a Receita Federal consolidou entendimento no sentido de que, com o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o direito do contribuinte de reaver tributos indevidamente recolhidos, o montante equivalente aos créditos compensáveis passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL, desde que tenha sido computado como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL em períodos anteriores.

Já, quanto aos juros de mora incidentes sobre o indébito, a mencionada Solução de Divergência esclarece que sobre eles “incidem tanto o IRPJ e CSLL, seja qual for a modalidade de apuração, como também, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins”.

A se aceitar o posicionamento defendido pela Receita, teremos, então, o seguinte cenário:
(a) em relação ao valor principal a ser restituído via compensação (sem considerar os juros), não há incidência de PIS e Cofins, mas tal montante deve ser adicionado ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, desde que computado como despesa dedutível em períodos anteriores; e
(b) no tocante aos juros, por ser considerado receita nova, incidirá IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Consideramos, entretanto, descabido impor à empresa que, tão logo haja o trânsito da decisão judicial favorável, seja ela obrigada a adicionar imediata e acumuladamente às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor total passível de compensação.

Ora, a declaração de inconstitucionalidade faz com que a situação retorne ao  status quo ante (como se não tivesse havido cobrança de tributo a maior). Exatamente por isso,  entendemos ser mais correto que a empresa recomponha as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas nos anos anteriores, reduzindo as despesas com os pagamentos de PIS e Cofins, levando-se em consideração o prejuízo fiscal e a base negativa da CSSL apurados em cada ano cuja declaração foi retificada.
Retificação das declarações passadas

A decisão judicial final favorável à empresa também lhe abre, implicitamente, o direito de retificação das declarações passadas. E isso pode gerar apenas uma redução do montante registrado a título de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, sem que essa retificação produza diferença de IRPJ e CSLL a recolher.

Esse direito de retificação tem amparo na analogia com o decidido pelo  Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 614.406, que tratou da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física sobre valores recebidos acumuladamente, como sintetizado pelo ministro Marco Aurélio:

“Não passa pela minha cabeça que o sistema possa apenar o contribuinte duas vezes. Explico melhor: o contribuinte não recebe as parcelas na época devida. É compelido a ingressar em Juízo para ver declarado o direito a essas parcelas e, recebendo-as posteriormente, há a junção para efeito de incidência do Imposto de Renda, surgindo, de início, a problemática da alíquota, norteada pelo valor recebido”.

Nessa ocasião, o STF afirmou que as alíquotas aplicáveis sobre os rendimentos recebidos acumuladamente devem ser aquelas que seriam utilizadas caso o contribuinte tivesse recebido o rendimento na data correta.

Esse julgado ajusta-se aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva e da proporcionalidade, consubstanciados, na espécie, pela cobrança do imposto de renda, segundo o regime de competência.
Cabe esclarecer que a retificação das declarações interrompe o prazo prescricional apenas no que for retificado, tal como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.044.027 e AgRg no REsp 1.374.127).

Juros e correção monetária sobre os valores a serem compensados

Como a correção do valor monetário a este nada acrescenta, pois apenas o atualiza, não se tem aí acréscimo patrimonial passível de tributação, e, assim, não se expõe à incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL” (REsp 1.574.231-RS).

Já, os juros são tributáveis exatamente por representarem rendimento novo.

Capacidade contributiva específica e razoabilidade
Não há razoabilidade em se ter como momento da incidência do IRPJ e da CSLL a data do trânsito em julgado para a imediata tributação dos créditos da empresa a serem por ela compensados. Cabe o argumento  a favor da aplicação, aí, do regime financeiro de caixa. Ou seja, a tributação, quando cabível, deve ter como elemento temporal de sua incidência o período em que se faça a compensação tributária, e sobre o valor compensado. Compensação essa que pode se estender por mais de um período de declaração, observando-se sua proporcionalidade e valor compensado.

Em suma, é  nosso entendimento que as empresas podem:
(a) retificar as declarações de IRPJ e CSLL para recomporem as bases de cálculo desses tributos, não se submetendo, assim, ao posicionamento manifestado na Solução de Divergência Cosit19/2003;
(b) desobrigar-se do pagamento de eventuais saldos decorrentes de retificações de declarações referentes ao período anterior aos últimos cinco anos; e
(c) incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL somente os juros, ficando afastada a tributação em relação à correção monetária (equivalente ao IPCA).

Do direito à ampla defesa
A empresa tem o respaldo jurídico na defesa desses seus direitos, o que se pode, por mandado de segurança preventivo ou contra ato coator, entre outras modalidades de ações judiciais.