Crime tributário e direito à liberdade

Nota-se, ultimamente, a intensificação de procedimentos penais contra contribuintes sob a alegação de prática de crimes contra a ordem tributária.

Assim, tem-se tornado comum o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público contra empresários e não empresários, porque teriam incorrido em crimes tributários como o de sonegação fiscal tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e falsidade ideológica ou uso de documento falso, a que se referem os artigos 299 e 304 do Código Penal.

No entanto, há grande distância entre uma acusação e a comprovação da ocorrência de qualquer delito. É preciso também distinguir o delito tributário das demais modalidades delituosas. A razão dessa distinção se encontra exatamente no fato de que ao Erário interessa, isto sim, a arrecadação do tributo. Prender contribuinte para que venha a efetuar recolhimento de tributos, ou porque não tenha feito seu pagamento é procedimento que só serve mesmo como fator dissuasório, como meio de intimar o cidadão a cumprir as obrigações tributárias.

Ocorre que nem todo tributo como nem toda obrigação tributária está de acordo com a Constituição. Ocorre que nem todo inadimplemento da obrigação tributária resulta de ato fraudulento. Em muitos casos, pode ser até mesmo conseqüência da abusividade da carga tributária ou do excesso de normas acessórias a que são submetidos os contribuintes, sejam estes pessoas físicas, sejam pessoas jurídicas.

No entanto, o não recolhimento de tributo não deve ser fator impeditivo do direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório. Isso significa, pois, haver necessidade de ato administrativo caracterizado como lançamento tributário, mediante o qual a autoridade administrativa venha a identificar o contribuinte, determinar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e o montante do tributo considerado exigível.

Exatamente por esses motivos, inexistirá justa causa para a instauração de processo penal contra o contribuinte, se os requisitos do prévio lançamento tributário não forem atendidos.

Assim, enquanto houver processo administrativo fiscal sem conclusão, enquanto na via administrativa fiscal houver prazo aberto para o contribuinte vir a pagar o tributo reputado como devido, terá ele o direito de aceder a essa exigência, efetuando o pagamento, ou, se preferir, de ajuizar ação anulatória de lançamento fiscal-tributário. Neste último caso, o depósito judicial do tributo cobrado suspenderá a exigência do suposto crédito tributário (art. 151, II, do Código Tributário Nacional).

Portanto, quer seja o pagamento feito após autuação fiscal e no prazo concedido ao contribuinte, quer venha ele a efetuar o depósito judicial integral do suposto crédito tributário, ou mesmo a optar por parcelamento do pagamento (art. 151, VI, do CTN), manifestando essa opção no prazo legal e consoante os termos da lei autorizadora do parcelamento, não se poderá submetê-lo a prisão por crime contra a ordem tributária.

Em resumo, a lei e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça garantem ao contribuinte o direito ao trancamento da ação penal tributária, ainda que o pagamento do crédito tributário venha a ocorrer após o recebimento da denúncia, desde que, nesse caso, esse pagamento seja feito no prazo estabelecido pela autoridade fazendária.

O remédio constitucional para evitar o prosseguimento da ação penal, em tais casos, é a impetração de "habeas corpus".

De volta à Daslu

Quando, em 5 de junho passado, aqui escrevi artigo sob o título "Daslu e Miséria", não poderia ter advinhado que essa loja viesse a sofrer, em julho corrente, incursão da Polícia Federal sob operação com características de ofensiva militar e mesmo com denominação de operação de guerra. Inobstante o "glamouroso?" título de "Operação Narciso".

Se me perguntarem qual minha opinião, agora, sobre a Daslu, continuo afirmando tudo o quanto afirmei naquele artigo de junho. É uma pena que, no Brasil, poucas sejam as lojas desse quilate, pois esse pequeno número de tais catedrais do luxo só pode indicar o parco poder aquisitivo dos brasileiros.

Sempre defendi o direito de escolha, que só pode ser exercido por quem tem liberdade de escolher. Mas a liberdade de escolha exige, também, a existência de pluralidade de objetos dessa mesma escolha. Assim, não basta que tenhamos o direito de contratar ou de não contratar. No regime de monopólio só nos restará a submissão ao monopólio, a menos que possamos optar por não adquirir o produto ou o serviço monopolizado.

Daí a beleza da conjugação da liberdade de escolha com a pluralidade de objetos sobre os quais essa escolha possa recair. Ora, a pior escolha é aquela que não possamos fazer.

Isso significa que a Daslu e suas congêneres se apresentam como alternativas àqueles que, tendo condições financeiras, façam ali suas compras, ao invés de fazê-las no exterior. Sem negarmos a quem quer que seja o direito de optar por compras noutros lugares ou noutros países.

Há pecado no luxo? Ou será que o pecado não está, exatamente, na inveja? Se o luxo nos aproxima do belo, porque deveríamos buscar o feio? Se o luxo exige qualidade, porque haveríamos de optar pelo produto inferior ou de má qualidade?

O que importa, pois, é haver essa possibilidade de escolha e de condicionarmos o atendimento de nossos sonhos ou necessidades às reais condições de nosso bolso. Mal nenhum existe em querer o melhor, em preferir o que mais nos agrade. Que busquemos, pois, realizar nossos sonhos e alcançar a felicidade.

Não quero dizer que a felicidade se encontre nas coisas, mas que ela pode advir, também, do modo pelo qual encaramos as coisas que nos cercam. De outra parte, não creio que a miséria, a pobreza, a carência nos tragam felicidade. É claro que é possível ser feliz a partir de uma atitude de desprendimento diante das coisas materiais. Mas, quem será mais desprendido? O rico, que tudo ou quase tudo tem, ou o pobre que pouco tem? A resposta que se pode dar, creio, é a seguinte: tanto um quanto o outro pode não ter desprendimento, como qualquer deles pode ser desprendido. Assim, o problema não é a riqueza, em si mesma, mas o grau de apego que cada um de nós pode ter pelas coisas. Desse modo, o rico pode ser desprendido por não ter apego às coisas que o cercam (são meras utilidades, passíveis de substituição), enquanto o apego às coisas pode ser a característica da personalidade de qualquer pobre (mas, certamente, não de todos).

Muito interessante, não apenas porque coincida com meu modo de pensar, a opinião manifestada por Gilles Lipovetsky, filósofo e professor da Universidade de Grenoble, na França, a respeito da importância do luxo na vida de cada um de nós, brasileiros ou estrangeiros, ao redor do mundo.

Para ele, o luxo é, por assim dizer, movido pela busca do belo. Pobre também gosta de luxo. O carnaval exibe o luxo. Pobre não quer miséria. O luxo exige produtos de qualidade. O luxo gera empregos, faz a economia girar. Mais detalhes podem ser encontrados na entrevista a Laura Greenhalgh, no caderno "Aliás" de "O Estado de S. Paulo" de 17 de julho corrente.

De fato. O luxo é um atrativo e um estímulo. Mesmo para os pobres, que, com toda certeza, detestam a pobreza. E esta só pode ser reduzida através da educação e de oportunidades de trabalho e de emprego. Nesse sentido, programas governamentais clientelísticos de nada servem senão para manter o povo submetido ao cabresto governamental. Como se cada eleitor tivesse de trocar o voto por "favores governamentais".

Portanto, por mais que se qualifiquem de elitistas lojas como a Daslu, pior seria se nosso país não tivesse mercado consumidor para, pelo menos, uma Daslu.

O que não podemos admitir são esses absurdos procedimentos policialescos, com detenção de empresários, sob a alegação de prática de delitos tributários. O meio adequado, constitucional e legal, de apuração de créditos tributários passa primeiro pela via da fiscalização administrativa.

Não há delito tributário se não há tributo exigível nem débito pendente. E, quando houver, deve ser cobrado por meio da competente execução fiscal, abrindo-se ao suposto devedor amplo direito de defesa. É o que exige e a nos garante a lei maior do País: a Constituição da República.

Entre a cruz e a espada, o direito de defesa.

Por paradoxal que pareça, nossos direitos individuais se tornam cada vez mais limitados apesar de termos uma Constituição Federal que afirma ser este um Estado Democrático de Direito.

Essas limitações advêm de leis inconstitucionais e do emprego de métodos inconstitucionais na aplicação de leis constitucionalmente válidas.

É o que ocorre ultimamente, sob o governo Lula, mormente no campo tributário, em que a Polícia Federal passa a ser utilizada como instrumento de força e de intimidação, onde apenas bastaria a lavratura de autos de infração por auditores da Secretaria da Receita Federal, com intimação do contribuinte para defender-se na via administrativa.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu (HC nº 81.611/SP, relator ministro Sepúlveda Pertence) que nos crimes contra a ordem tributária descritos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 não há justa causa para a instauração da ação penal sem prévia decisão na esfera administrativa sobre o suposto débito tributário. Assim, não haverá crime consumado se não houver, antes, a confirmação do débito por meio de lançamento definitivo. É o que se denomina crime material, diferentemente dos classificados como crimes de mera conduta.

Várias outras decisões do STF corroboram esse entendimento (entre elas, HC nº 83.414/RS, relator ministro Joaquim Barbosa, v.u. da Primeira Turma, e HC nº 84.092/CE, relator ministro Celso de Mello, v.u., Segunda Turma).

Isso evidencia a falta de justa causa para se imputar ao contribuinte conduta delituosa na omissão de impostos, se essa omissão não estiver comprovada na via administrativa mediante a exigibilidade do crédito tributário e pela determinação do valor por ele devido aos cofres públicos.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado às demais hipóteses envolvendo supressão total ou parcial de tributos -- que não podem ser classificadas nem punidas como crime de mera conduta -- por evidenciarem situações de interesse meramente arrecadatório. Assim, há, aí, de se determinar se o fato alegado efetivamente ocorreu e, caso tenha ocorrido, qual seria o montante do tributo devido. Casos em que a atuação administrativa do Fisco não pode ser afastada, pois não cabe à autoridade policial nem judicial invadir área de competência da Administração Pública.

Em outras palavras, não se pode negar ao contribuinte o direito de defesa em autuações fiscais, e não poderá haver a instauração de processo penal tributário enquanto não tenha sido reconhecido na via administrativa a exigibilidade do crédito tributário e definido o respectivo valor.

Em suma, cabe a impetração de "habeas corpus" a favor dos acusados por crimes contra a ordem tributária em todas essas situações aqui descritas, eis que ninguém pode ser processado criminalmente quando a matéria delituosa não tenha sido antes resolvida na via administrativa, no âmbito do competente processo administrativo-tributário.

Pagando tributos com créditos

Por não incidir ICMS nas exportações, é comum vermos exportadores com créditos acumulados desse imposto, decorrentes da aquisição de insumos utilizados em seus processos de industrialização de produtos exportados.

A Lei Complementar 87/96 permite a transferência desses créditos, por seu titular, a outros contribuintes do mesmo estado. Basta que o exportador comprove documentalmente a realização das exportações para ter direito à obtenção de documento fiscal mediante o qual a autoridade reconheça o crédito.

O direito do contribuinte à transferência desses créditos a terceiros contribuintes dentro do mesmo Estado não pode ficar sujeito a nenhuma outra exigência.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que a legislação estadual não pode impor qualquer restrição ao aproveitamento dos créditos acumulados de ICMS resultantes de operações de exportação. Nem vedar sua transferência.

Tais obstruções ou restrições não só podem, como devem, ser enfrentadas. Esse enfrentamento terá de ser conduzido pela via de medida judicial pertinente, com amparo nos fundamentos constitucionais garantidores desse direito de crédito.

O crédito assim transferido tem equivalência de dinheiro com capacidade, pois, de quitar débitos tributários do adquirente (cessionário) perante o Estado correspondente.

Prejuízo à atividade empresarial

A imprensa divulgou hoje notícia do Superior Tribunal de Justiça negando provimento ao recurso especial da empresa Distribuidora Isagam, de Minas Gerais, que pretendia obter certidão negativa de débito (CND).

Segundo consta, a CND havia sido negada porque seus dois sócios são também sócios de outra pessoa jurídica com débitos tributários.

O relator do Recurso Especial, Ministro Francisco Falcão se expressou no sentido de que "conceder certidão negativa na hipótese presente implica prestigiar a fraude contra o Fisco, em verdadeira quebra da isonomia em detrimento de milhões de contribuintes que com dificuldade operam suas empresas com regularidade."

Se é verdade, como é, que a personalidade jurídica não pode ser usada como anteparo da fraude, não é menos verdade que o insucesso de uma pessoa jurídica, de uma empresa, que se torna devedora de tributos, nem sempre resulta de fraude. Pode ser conseqüência de contingências do mercado ou mesmo de administração incompetente. Pode ser resultado, também, da exploração de um ramo de atividade atingido por percalços supervenientes ou mesmo não previstos nem desejados por seus empreendedores.

Ademais, ninguém é obrigado a permanecer na mesma atividade econômica e tampouco pode ser impedido de buscar melhor sorte em outra empresa. Ainda que no mesmo ramo comercial.

Por isso mesmo, não se pode considerar que essa decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça represente orientação aplicável a todo e a qualquer caso.

Por melhores que sejam as razões e os argumentos do Tribunal para rejeitar o recurso da empresa, e não autorizar-lhe a concessão de CND, o fato é que essa nova empresa não estaria em débito com o Fisco. A falta da CND acaba, assim, não só por prejudicar a nova empresa, como, indiretamente, seus próprios empregados. Ao final, a própria arrecadação tributária poderá ser também afetada, pois se uma empresa em situação regular com o Fisco já tem dificuldade de operar, quanto mais aquela que não consiga uma CND.

Logo, a decisão do STJ impõe à Distribuidora Isagam uma sanção indireta, como se o inocente pudesse ser punido em lugar do culpado.

Mais ainda quando a empresa, no novo ordenamento civil (Código Civil Brasileiro) passa a ser vista e tratada como ente jurídico a ser protegido. Tanto assim, que a nova Lei de Falências é, antes de mais nada, Lei de Recuperação Empresarial, antes de ser uma lei que decrete o fim da empresa.

Prazo de 10 anos para recuperação tributária

Em artigo publicado na edição 118, de julho corrente, na Revista Dialética de Direito Tributário, sob o título "Insubsistência da 'Norma Interpretativa' do art. 3º. da LC 118/2005 e o Lançamento por Homologação", o titular deste "blog" analisa essa nova disposição legal, pondo-a em confronto com os artigos 168 e 150 do Código Tributário Nacional.

O objetivo dessa nova disposição legal foi o de anular a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que -- nos casos em que o contribuinte apura o valor do tributo e faz seu recolhimento antes de qualquer iniciativa fiscal -- assentara o entendimento segundo o qual seria de dez anos o prazo para esse mesmo contribuinte buscar judicialmente a recuperação de pagamentos indevidos ou maiores do que os devidos, ou pleitear o direito à compensação no campo tributário.

No entanto, pelos motivos de direito ali apontados, chega este autor à conclusão de que essa tentativa "legal" do Fisco, de reduzir para apenas cinco anos aquele prazo, esbarra em impossibilidade jurídica.

Em conclusão, entende este autor ser inválida, ilegal e inconstitucional a norma "ancilar" contida no mencionado art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005.

Sem qualquer caráter ou intenção de promover o autor da matéria, o objetivo desta mensagem outro não é senão de permitir que os argumentos suscitados no artigo possam ser conhecidos e servir de subsídio à formação de jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça, em favor dos contribuintes.

Comissão da OAB/SP aprova medida favorável ao contribuinte

Foi aprovada em 1º de julho corrente, por unanimidade, pela Comissão de Defesa da República e da Democracia, da OAB/SP, a minuta de Projeto de Lei Complementar que busca proibir a suspensão e o cancelamento de inscrições de pessoas físicas ou jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nos casos nele especificados.

Como anunciado em notícia anterior neste blog, a minuta é de iniciativa do advogado paulistano PLÍNIO GUSTAVO PRADO GARCIA ("http://www.pradogarcia.com.br/" e "www.locuslegis.blogspot.com"), e foi elaborada a pedido do presidente da Comissão da OAB/SP, de Defesa da República e da Democracia, Dr. CÍCERO HARADA.

A seu texto original, foram acrescentados os trechos em negrito, por sugestão da advogada Marília A. Scarpele, também integrante da Comissão.

O passo seguinte será obter o patrocínio de um deputado federal, que se disponha a apresentá-la à Câmara Federal para fins de discussão, votação e, esperamos, aprovação.


"PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Toda pessoa tem o direito de buscar sua realização pessoal e profissional, como requisito necessário à sua auto-independência, suficiência, felicidade e sobrevivência.

Esse desiderato exige a existência de condições objetivas que, se não contribuírem para sua viabilização, ao menos não se apresentem como empecilho ao seu alcance.

A legislação vigente no País, especialmente no campo da administração tributária, tem sido aplicada de modo a dificultar, quando não de inviabilizar, o desenvolvimento da livre iniciativa, mediante a imposição de sanções indiretas, também denominadas de sanções políticas.

Essas sanções políticas constituem verdadeira afronta ao livre exercício da atividade econômica, bem como à liberdade de exercício profissional, revelando-se verdadeiro abuso de poder uma vez que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais assegurados pela ordem constitucional.

Em razão desse procedimento fiscal, através de simples atos administrativos e em flagrante desrespeito aos direitos e garantias fundamentais previstos no art.5º da Constituição Federal, inúmeros contribuintes se vêem impedidos de praticar atos da vida civil, tais como efetuar novos negócios, abrir e manter contas bancárias, adquirir bens móveis ou imóveis e até mesmo obter emprego no mercado de trabalho, o que nada favorece a regularização de suas eventuais pendências fiscais ou tributárias

As Fazendas Públicas só têm direito ao tributo que lhes seja devido, sem direito nem poder de impor ao contribuinte tais sanções indiretas como meio de forçá-lo a cumprir a legislação tributária e a pagar tributo.

Salvo os casos de obtenção fraudulenta ou com duplicidade, de falecimento de pessoa física ou de extinção de pessoa jurídica, a suspensão e o cancelamento de inscrições em cadastro de contribuintes constituem meios indiretos de impor tais sanções ao contribuinte.

Torna-se, assim, necessário que essa prática fiscal seja vedada por meio de norma expressa, de nível complementar à Constituição Federal, motivo pelo qual se acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei . 5.172, de 25 de outubro de 1966), artigo sob o número 200-A, e § Único, proibindo a suspensão ou o cancelamento de inscrições de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, ressalvadas as hipóteses obtenção fraudulenta dessas inscrições, de duplicidade, de falecimento da pessoa física e de extinção ou falência da pessoa jurídica.
Brasília,

Dep. Federal proponente:


LEI COMPLEMENTAR Nº ...........DE............. DE ....................DE 200_

Acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) o art. 200-A e § Único, vedando à Administração Pública a suspensão ou o cancelamento de inscrição de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nas hipóteses que especifica.


Artigo 1º - Fica acrescido ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.1996) o art. 200-A, com a seguinte redação:

"Art. 200-A – É vedado à Administração Tributária suspender ou cancelar inscrição de pessoas físicas ou jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nos casos de obtenção fraudulenta ou em duplicidade de tais registros, falecimento da pessoa física ou extinção ou falência da pessoa jurídica."

§ Único. No caso de duplicidade de registros, prevalecerá o mais antigo, sendo cancelado o mais recente.

Art. 2º - Esta Lei Complementar entrará em vigor, em todo o território nacional, na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

Brasília,....... de........... de 200_; ..... da Independência e da República.
(DOU de............ de....................de 200_ )"

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SUGESTÕES RECEBIDAS PARA ACRÉSCIMOS OU ALTERAÇÕES
(1)
Concordo com o Projeto de Lei e sugiro acrescente-se no 4º parágrafo da exposição de motivos, o seguinte:
"Em razão desse procedimento fiscal, através de simples atos administrativos e em flagrante desrespeito aos direitos e garantias fundamentais previstos no art.5º da Constituição Federal, inúmeros contribuintes ....."
Acrescente-se, também,
" Que as chamadas sanções políticas constituem verdadeira afronta ao livre exercício da atividade econômica, bem como à liberdade de exercício profissional, revelando-se verdadeiro abuso de poder uma vez que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais assegurados pela ordem constitucional."Dra. Marília A. Scarpele