Liberdade de expressão e discriminação

A discriminação consiste no ato de discriminar.
Assim, discriminar é verbo transitivo direto, consistente em tratar de forma injusta ou desigual uma pessoa ou um grupo de pessoas, por motivos relacionados com suas características pessoais específicas (cor de pele, nível social, religião, sexualidade etc.); é ato de excluir.

A discriminação está, assim, no ato de discriminar, que se materializa  no ato discriminatório em si mesmo.

Punida por lei a discriminação nas hipóteses em que não possa ocorrer, ela, como ato, independe de prévia manifestação de opinião, a qual se insere no âmbito da liberdade de expressão.

Desse modo, não constitui discriminação meras palavras de quem opina num ou noutro sentido sem que, de suas palavras, passe à prática de atos discriminatórios. Fosse de outra maneira, ninguém poderia externar suas opiniões, por mais absurdas que pudessem ser.

É preceito basilar do Direito Penal que quem acusa não julga

No caso das chamadas “fake news” instaurado pelo ministro Dias Toffoli, enquanto Presidente do Supremo Tribunal Federal, com base em artigo de seu Regimento Interno, esse preceito foi pisoteado.

Jamais poderia um ministro ser designado por outro para instaurar o procedimento da apuração dos supostos fatos qualificados de divulgação de notícias falsas.

E o pior é que o acusador será o julgador do caso, sem que os eventuais acusados tenham a quem recorrer.

Houvesse motivo para tanto, seria o caso de representação do(s) ofendido(s) à autoridade policial competente para a instauração do processo penal, ou de queixa-crime.

É sabido que a representação penal tem lugar em crimes que são processados por ação penal pública condicionada, isto é, de titularidade do Ministério Público, mas sujeita a essa condição. É requisito legal para que o órgão ministerial possa propor a ação penal.

Nesse caso das “fake news” quem seria a vítima, o ofendido? O  Presidente do Supremo Tribunal Federal? Algum de seus ministros? No que consistiria o objeto da apuração? Que notícia específica? Quem seria o autor ou autores da divulgação da(s) notícia(s) tida(s) como inverídicas? A parte considerada lesada ou ofendida seria o ente jurídico denominado Supremo Tribunal Federal?  Uma ofensa ao Supremo Tribunal Federal por meio  de manifestação de opinião de quem quer que seja pode ser objeto de instauração de qualquer processo criminal?  Isso não seria um “calaboca”, uma forma de censura à liberdade de opinião e de expressão?

Fosse o caso de queixa-crime (e também não é),  seu oferecimento caberia no âmbito de ação penal privada pelo ofendido. Cabe, mais uma vez, perguntar: Quem, nesse processo das “fake news” é o ofendido?

Ora, a queixa é a peça inicial da ação penal privada, de titularidade, em regra, do ofendido. Não se trata de autorização da vítima para o Ministério Público agir, mas sim de atuação exclusiva da vítima, pois é a ela quem cabe, por meio de seu advogado, ingressar com a ação em Juízo e acompanhá-la até o final.

Nenhum ministro do Supremo pode desrespeitar o Estado Democrático de Direito. Cabe impeachment de quem não o respeite.

Esse processo das "fake news" é nulo de pleno direito!

O Poder Moderador e a CF de 1988

Estivéssemos sob um sistema parlamentarista de governo, teríamos a separação entre quem representa o País como Presidente da República e quem administra os negócios internos e inerentes à Administração Pública, isto é, o Primeiro Ministro escolhido pelo Parlamento.

Nesse contexto, não há necessidade de nenhum Poder Moderador, pois o Primeiro Ministro cairá quando não mais tenha a aprovação da maioria dos membros do Parlamento, caso em que nova eleição se fará para renovação do Parlamento, formação de uma maioria, à qual caberá designar o novo Primeiro Ministro.

Mas, apesar de tudo, não temos na Constituição de 1988 um regime parlamentarista de governo, e, sim, um presidencialista, sem Poder Moderador.

Ai, o Presidente da República é o Chefe Supremo das Forças Armadas, nos limites impostos pela própria Constituição.

Desse modo, tanto o Presidente quanto as Forças Armadas estão submetidos às regras constitucionais.

Não me parece fazer sentido que as Forças Armadas atuem como Poder Moderador, sem que isso signifique uma intromissão na ordem constitucional. 

Cabe aí uma primeira pergunta: Quem encabeçará esse Poder Moderador, se as próprias Forças Armadas são subordinadas ao Presidente da República?

A conclusão a que posso chegar é no sentido de que a intervenção das Forças Armadas para a garantia do respeito à Constituição só pode ser convocada pelo seu Chefe Supremo, o Presidente da República, apenas e quando quaisquer dos outros Poderes exorbitar de seus deveres e dos limites constitucionalmente impostos em desrespeito ao Estado Democrático de Direito. 

Essa imposição constitucional de respeito ao Estado Democrático de Direito se aplica inclusive na relação entre os três Poderes da República, vedado a qualquer deles usurpar um o poder do outro.

Note-se que o Presidente da República não pode ser o único a sofrer eventual impedimento, presentes os fundamentos constitucionais para a instauração do respectivo processo. Impedidos podem ser também  membros de qualquer dos outros dois Poderes: Legislativo e Judiciário.

O abuso de poder não pode ser considerado como ocorrente apenas no âmbito do Poder Executivo. Manifesta-se sob quaisquer dos Poderes da República quando desrespeitem os limites traçados pela própria Constituição Federal, em contrariedade ao Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, não podemos coonestar com o ativismo político do Supremo Tribunal Federal, pois o fazer da política se concentra no Poder Legislativo, e o de governar na Presidência da República, com base nas leis e na Constituição. 

Liberdade de expressão é um direito absoluto

Tenho lido manifestações no sentido de que a liberdade de expressão não seja um direito absoluto. Discordo desse entendimento.

Os que defendem essa restrição a esse direito partem de premissa equivocada. Confundem o exercício do direito com o abuso de direito.

Não há abuso, evidentemente, onde ocorra o silêncio, a ausência de manifestação de opiniões sobre qualquer tema ou assunto. Mas se o silêncio decorrer de qualquer restrição ao direito de opinião, o abuso estará presente nessa restrição.

Desse modo, o direito de expressão só existirá onde houver a liberdade individual.

Ademais, o direito de expressão convive com o direito de discordância. E a discordância só existe onde exista a liberdade de discordar.

O reconhecimento do direito ao contraditório pressupõe uma prévia opinião com a qual uns podem concordar e outros, dela divergir.

A liberdade de expressão, o direito de opinião é inerente aos estados democráticos. Nunca nos regimes autoritários, despóticos, ditatoriais.

A censura é meio ilegítimo de restrição ao direito de expressão. Tanto pode ela ser prévia, como posterior à manifestação de opinião.

A ameaça de punir quem o ouse expressar sua opinião já, por si, serve de censura prévia. Manifestada a opinião, não se poderá punir ninguém por assim falar ou escrever.

A censura é inadmissível sob o Estado Democrático de Direito.

Se a opinião manifestada vier a ofender a honra de qualquer pessoa, não se punirá por ser sido manifestada, mas pelo seu conteúdo se este evidenciar calúnia, difamação ou injúria. Em outras palavras, cada um deve responder pelo que fale ou escreva. Mas não se lhe poderá tirar o direito de opinião.

Em suma, e nesse contexto, o direito de expressão constitui cláusula pétrea da vigente Constituição Federal. Não admite limitações.

Fake news and the Freedom of Speech

The Brazilian Senate is discussing a Bill of Law named Brazilian Law on the Liberty,  Responsibility and Transparence at the Internet.

We are against such Bill of Law because it imposes censorship on the freedom of opinion and speech.

One may simply ask this question: Who will decide whether a news is or it not a fake news? Who will be the censor?

Additionaly, how can the individual or the corporate conductor be deemed liable for the content of the news item that he, she or it merely relays on behalf of his, hers or its client?

One knows that there is no hypothesis of solidarity  nor of liability therein for acts or omissions of any third party. Nor of joint liability.

Comparatively,  how can a taxi driver  be deemed liable for the opinions expressed for their passengers? No, he may not!

The internet is a free territory. For good, or for bad.

The digital platforms which make the posting of messages possible among internauts are the taxis which conduct them. No more, no less than this.

Imposing on such platforms restrictive measures on the circulation of opinions under the penalties of the law is equivalent to transforming such platforms into legalized censors. What is not addmitted under the Brazilian Constitution, considering the fact that censorship whether previous or “a posteriore” is not compatible with the  Democratic State of Law.

There is a saying that the hell is full of good intentions.

So, one must repell this Bill of Law which would hinder the right of free speech via the internet.

CMN regulamenta a sociedade de garantia solidária e a sociedade de contragarantia

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, mediante alteração promovida pela Lei Complementar nº 169, de 2 de dezembro de 2019, autorizou a constituição da sociedade de garantia solidária e da sociedade de contragarantia e estabeleceu que o Conselho Monetário Nacional regulamentaria tais sociedades.

A sociedade de garantia solidária destina-se à concessão de garantias aos seus sócios participantes (pequenos empresários, microempresários e microempreendedores e as pessoas jurídicas constituídas por esses) nas operações de crédito por estes contraídas. Por sua vez, a sociedade de contragarantia tem por objeto o oferecimento de contragarantias à sociedade de garantia solidária.

O Conselho Monetário Nacional (CMN) decidiu dispor sobre as características gerais dessas sociedades e estabelecer requisitos de prudência e de governança, notadamente com vistas a resguardar sua solidez, permitindo que cumpram adequadamente sua missão de conceder garantias a pequenos empresários, microempresários e microempreendedores e a pessoas jurídicas constituídas por essas entidades.

Fica estabelecido que as sociedades de garantia solidária poderão celebrar convênios com apoiadores, inclusive fundos destinados à prestação de garantias, que proverão recursos para a sociedade.

Como requisitos prudenciais, fica estabelecido que o total de exposições em garantias não poderá ser superior a duas vezes o total do capital próprio somado aos recursos dos apoiadores da sociedade. Além disso, o valor total dos recursos dos apoiadores da sociedade não poderá ser maior que oito vezes o valor do capital próprio.

Fake news ou Verdade?

Toda notícia tem como substrato a ocorrência de um fato, de uma declaração ou de seu desmentido.

Desse modo, só podemos saber da verdade quando a ocorrência do fato, da declaração ou do desmentido chegue ao nosso conhecimento por algum meio de comunicação.

Essa comunicação tanto se pode fazer de pessoa a pessoa, no âmbito privado, como a um determinado grupo de pessoas, sem emprego de veículos de divulgação, ou publicamente pelos meios tradicionais da imprensa escrita e falada (jornais, rádio e televisão) como da mídia alternativa resultante do advento da internet.

Mas o que é fake news, notícia falsa ou não, tem como primeiro e fundamental pressuposto a liberdade individual de expressão.

Sem possibilidade de expressão não há como noticiar fatos.

Assim, a liberdade de expressão é o pressuposto material e legal para a notícia da ocorrência de qualquer fato.

A liberdade de expressão abrange, por sua vez, o direito de manifestar opinião. Já, esta, só pode ocorrer onde não seja coarctada pela lei ou pela força.

Portanto, quando se fala em controle da mídia alternativa, controle da internet contra notícias falsas ou fake news temos  um embate de nível constitucional na medida em que todo esse controle evidencia uma forma de censura.

A censura pode estar na intimidação como na ameaça de posterior condenação de quem exerça seu direito de manifestação e de opinão.

Em quaisquer desses casos, a censura é inadmissível sob o Estado Democrático de Direito.

Nossa legislação já contempla no plano da Lei de Imprensa o direito de resposta, e, no âmbito penal e civil as ações por calúnia, difamação e injúria.

Não precisamos de lei nova sobre a divulgação de notícias pela internet, ainda que qualquer delas seja fake news, notícia falsa. Isso porque a eventual falsidade da notícia só será conhecida depois de veiculada. Caso em que poderá ser desmentida, punindo-se seu autor nos termos da legislação já vigente em nosso país ou nos acordos dos quais o Brasil seja signatário.

Fake news e o Projeto de Lei no Senado

Acha-se no Senado brasileiro o projeto de lei denominado Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet.

Somos contra essa medida por instituir censura à liberdade de opinião e de expressão.

Cabe, desde já, uma pergunta: Quem decidirá se uma notícia é falsa ou não. Quem será o censor?

Ademais, como se pode responsabilizar o veículo pelo conteúdo da matéria veiculada por seus usuários?

Ora, não há aí hipótese de solidariedade nem de responsabilidade por ato ou omissão de terceiros. Nem de responsabilidade subsidiária.

Comparativamente, como posso responsabilizar o motorista de táxi, o taxista, pelas opiniões manifestadas por seus passageiros. Não posso!

A internet é um território livre. Para o bem e para o mal.

As plataformas digitais que viabilizam a divulgação de mensagens entre internautas são os taxis que as conduzem. Nada mais, nada menos do que isso.

Impor a essas plataformas medidas restritivas à circulação de opiniões, sob as penas que venha a lei a prever é transformar essas plataformas em censores legalizados. O que a Constituição Federal não admite, pois a censura prévia ou posterior não condiz com o Estado Democrático de Direito.

Dizem que, de boas intenções, o inferno está cheio.

Abaixo, portanto, essa pretendida regulamentação “legal” do direito de expressão por meio dos veículos da internet.

ISS incide nas franquias – Há meios de redução desse impacto

O Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia.O entendimento é da maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso, com repercussão geral.De acordo com o relator, ministro Gilmar Mendes, a estrutura do negócio de franquia inclui tanto as obrigações de dar como prestações de fazer. Isso porque o contrato não se resume a "uma simples cessão de direitos, "sem qualquer forma de prestação de serviços".  Continuou: "O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer."O caso concreto trata uma empresa de comércio de alimentos que firmou contrato de franquia com uma rede de fast food, que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, dentre outros. A empresa alega que incidência do ISS é inconstitucional porque a atividade-fim não é prestação de serviço.No STF, o recurso foi ingressado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que entendeu pela constitucionalidade da cobrança.A repercussão geral foi reconhecida em 2010.Ao analisar o caso, Gilmar citou diversos precedentes da corte para ilustrar a controvérsia. Em casos de locação em si, o STF não entende como serviço, por se tratar se de uma obrigação de dar, e não de fazer. No entanto, outros precedentes vão no sentido de que incide ISS sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar.O ministro apontou ainda que mesmo a nova lei de franquias (Lei 13.966/2019) não mudou o aspecto conceitual, que caracteriza a franquia como um contrato híbrido e complexo.O relator foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.É sabido que a lista de serviços sujeita ao ISS é taxativa em relação a lista anexa à Lei Complementar 116.A divergência do ministro Marco Aurélio, no entanto, foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do item que prevê a franquia nesta lista de serviços.De acordo com o ministro, a franquia trata da disponibilização de marca ou patente e não a prestação do serviço, em si. Para o ministro, o artigo 156, inciso III, "não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é". Assim, o enquadramento da franquia como serviço, segundo ele, é inadequado, "ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências". Marco Aurélio foi acompanhado pelo decano, ministro Celso de Mello. Não participou do julgamento o ministro Dias Toffoli, por motivo de licença médica. RE 603.136

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Considerações de Prado Garcia Advogados:Entendemos que, apesar dessa decisão do Supremo, há argumentos jurídicos para a defesa de franqueadores diante de execuções fiscais municipais deles cobrando ISS sobre o valor mensal integral que recebam de seus franqueados.De igual maneira, é possível ajustar os contratos de franquia para que o ISS incida somente sobre as receitas da prestação de serviços.