A redação do artigo 74, da Lei n.º 9.430/96, introduzida pela Lei n.º
11.051/04 assevera que será considerada como “não declarada” a
compensação nas hipóteses em que o crédito utilizado pelo contribuinte
seja “de terceiros” (art. 74, § 12, II, “a”, da Lei n.º 9.430/96).
Evidentemente, esse artigo deve ser interpretado no conjunto da
legislação vigente no País, mormente em face das garantias
constitucionais ao direito de propriedade e das normas de direito civil.
Caso contrário, incorrerá em inconstitucionalidade e ilegalidade.
Note-se o que dispõe artigo 110 do Código Tributário Nacional:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a
definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis
Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias."
Todo crédito financeiro (tributário ou não) tem seu titular. É deste o
direito de dele dispor como melhor decida. E, nesse particular, pode
cedê-lo a terceiros, a título gratuito ou oneroso. Basta notificar o
devedor sobre a cessão e transferência assim feita.
Desse modo, efetuada a cessão e transferência, o cessionário passa a
ser titular do direito de crédito assim cedido. E, portanto, oporá ao
fisco seu direito de compensação como se fosse o próprio titular
originário desse mesmo crédito. É titular por sucessão no direito de
crédito.
Portanto, ao fisco só caberá conferir a validade do crédito por sua
origem e valor, com as atualizações legais, acolhendo-o se correto
nessas particularidades. Ou não autorizando a compensação, no caso
de qualquer vício de origem ou erro de valor.
A aplicação do disposto no artigo 74, da Lei n.º 9.430/96,
introduzida pela Lei n.º 11.051/04 para vedar a compensação nas
hipóteses em que o crédito utilizado pelo contribuinte seja decorrente
de cessão efetuada por “terceiros” pode e deve ser combatida,
principalmente por meio de mandado de segurança. É o que recomendamos
aos nossos clientes em Prado Garcia Advogados.