Casamento, União Estável e Companheirato

O convívio humano traz consequências diversas, impondo deveres e direitos a todos que dele participam.

Esse convívio pode estar caracterizado em meras relações de amizade, de trabalho, de ocupações ou de relações amorosas, de foro íntimo de cada um dos participantes.

Essas relações amorosas podem se expressar entre pessoas de distintos sexos, ou até mesmo de pessoas do mesmo sexo. Podem ser transitórias ou permanentes. Podem ter consequências patrimoniais e mesmo sucessórias, seja pelo desfazimento da relação, seja pelo falecimento de qualquer dos seus componentes.

Esse convívio tem, por excelência, fundamento no exclusivo direito de cada um dos componentes de participar livremente dessa relação interpessoal.

É, pois, um direito personalíssimo, inerente a cada um dos interessados.

Essa união entre duas pessoas livres e desimpedidas geralmente se formaliza pelo casamento, com base na legislação civil.

Se o convívio se faz sem a formalização do casamento, os conviventes podem ter seus direitos recíprocos estipulados em contrato de união estável, ou reconhecidos "a posteriori" em razão dessa mesma situação.

A vigente legislação civil se refere aos conviventes como sendo companheiros.

Todavia, entendo que essa qualificação deve ser substituída pela de "conviventes", como já o foi.

Isso se explica pelo fato de que o regime de união estável, assim como o do casamento, tem como pressuposto uma relação física e jurídica continua entre homem e mulher.

Ocorre que a união entre duas pessoas do mesmo sexo passou a ter o amparo da lei, motivo pelo qual vêm sendo admitido seu reconhecimento formal em registros civis, para todos os efeitos legais, patrimoniais e sucessórios.

Temos, assim, quanto ao estado civil das pessoas, as seguintes possibilidades: solteiro, casado, divorciado, viúvo, convivente (união estável) e companheiro.

Considero relevante o emprego do termo "companheiro(a)" no contexto do Direito Civil apenas para aquelas situações em que os companheiros ou as companheiras sejam pessoas do mesmo sexo.

Nesse caso, o regime jurídico dessa relação interpessoal seria o de "companheirato".

Teríamos, assim, um novo estado civil, o regime civil de companheirato para qualificar essa típica relação de convivência entre pessoas do mesmo sexo.

Nem se diga que o termo "companheirato" possa acarretar alguma forma de discriminação contra seus participantes. Muito pelo contrário. Evitaria até mesmo uma desagradável confusão, diante de uma pergunta como esta: Qual o nome de seu marido? Isso no caso de essa pergunta estar sendo feita a uma mulher que esteja "casada" com outra.  Ou: Qual o nome de sua mulher? Isso se o homem estiver "casado" com outro homem.

Fica, aqui, portanto, minha recomendação "de lege ferenda". Ou seja, no sentido de ser o Código Civil adaptado para contemplar o emprego do termo "companheirato" apenas para aquelas situações envolvendo a união oficializada entre pessoas do mesmo sexo.

Mais impostos não salvam o governo

A má política do governo federal descambou na turbulenta crise que a todos nós afeta.

O governo Dilma incorreu no pecado de gastar mal e gastar mais do que comportaria a arrecadação fiscal. Mentiu para o povo brasileiro.

Esse governo acena, agora, com propostas ridículas em termos de contenção de despesas públicas, e já põe em prática a elevação dos já elevados tributos com que assalta os bolsos dos "contribuintes" brasileiros. 

De nada adianta reduzir o número de ministérios, pela unificação de pastas ministeriais, enquanto se mantém suas próprias estruturas, ainda que unificadas, mas com o mesmo número de servidores públicos. 

É sabido que o servidor público concursado não pode ser despedido sem justa causa. Entretanto, há os que jamais fizeram concurso público por exercerem meros cargos comissionados, de confiança de seus padrinhos.

A incrementação da carga tributária traz efeitos altamente nocivos às famílias e empresas, encarecendo ainda mais o custo Brasil. A desvalorização do real completa esse quadro negativo da economia nacional.

O Brasil precisa passar por um processo de redução do peso do Estado sobre a cidadania. Mas isso depende, em larga escala, de uma correta concepção política, em que o Estado se torne meio para a promoção do bem comum, jamais um fim em si mesmo. Neste último caso, estará a atender os interesses raramente confessáveis dos detentores do poder, em detrimento do povo brasileiro. 

Não precisamos de um Estado-empresário. Entretanto, o governo Dilma (como o de seu antecessor) jamais cogitou de reduzir o número de empresas estatais. Não precisamos de um Estado-empresário.

A atividade empresarial deve ser concentrada na iniciativa privada. Cada empresa estatal acaba sendo transformada em cabide de empregos dos amigos do "rei", e instrumento de enriquecimento ilícito e de facilitação da corrupção.  

O brasileiro quer ser feliz. Quer trabalhar. Quer produzir. Não quer saber de um Estado perdulário, que rouba sua felicidade, seu bem-estar, sua esperança de progredir. 

Precisamos, portanto, de menos Estado nas nossas costas, nas nossas vidas. 

O Imposto de Renda dos Profissionais Liberais Autônomos

A legislação do Imposto de Renda das Pessoas Físicas impõe aos assalariados e não assalariados sujeição à Tabela Progressiva, cuja alíquota máxima é de 27,5%  sobre os rendimentos mensalmente auferidos.

Aplica-se sobre as faixas de tributação uma parcela a deduzir, com o que o percentual final fica em torno de 22,5 sobre esses rendimentos. 

Esse recolhimento mensal efetuado por meio do chamado "Carnê Leão" constitui antecipação do imposto a ser apresentado no ano subsequente, na declaração anual de ajuste.

Tenho defendido, no entanto, que o profissional liberal  tem todo direito de ver seus rendimentos mensais tributados diferenciadamente do que ocorre com os rendimentos do trabalhador assalariado.

Isso significa que a Tabela Progressiva do Imposto de Renda da Pessoa Física não pode ser aplicada indistintamente em ambos os casos. 

Basta considerar que o assalariado aufere seu rendimento (salário) sem necessidade de incorrer em gastos e despesas para obter esse auferimento. Tal, no entanto, não ocorre com o profissional liberal autônomo. Este, para auferir seus ganhos inerentes à profissão exercida tem, necessariamente, custos relacionados com seu ofício. 

É certo que o profissional autônomo pode manter livro caixa, em que lançará esses custos e despesas mensais. Nesse caso, a base tributável mensalmente pela antecipação do Imposto de Renda deixará de incluir esses custos e despesas. Ou seja, incidirá sobre o valor daí resultante.

Entretanto, a manutenção de livro caixa para essa finalidade é um direito do contribuinte. Não é um dever e tampouco uma obrigação legal.

Surge, então, esta pergunta: Se o contribuinte autônomo opta por não manter livro caixa, podem seus rendimentos mensais ser validamente tributados pelo IRPF pelo seu valor bruto?

Minha resposta é: Não pode! O Fisco não está autorizado a presumir que os 100% dos rendimentos mensais do profissional autônomo representem rendimentos líquidos.

Tanto isso é verdade que esses mesmos rendimentos, se recebidos por meio de uma sociedade de profissionais da mesma categoria, não são considerados integralmente tributáveis pela legislação do Imposto de Renda. 

Essa legislação considera tributável apenas um determinado percentual desses rendimentos mensais, conforme a categoria profissional da sociedade uniprofissional. Sobre essa base assim reduzida, incide o IRPJ.

No caso de sociedades de advogados, entre outras, a base imponível corresponde a 32 pontos percentuais em cada R$ 100,00 recebidos no mês.  Sobre essa base de cálculo, aplica-se a alíquota de 15% de IRPJ. Vale dizer, que em cada R$ 100.000,00 de rendimentos mensais, o IRPJ representa 4,8% (15% de 32%). 

É sabido que não se pode utilizar de analogia para incrementar a tributação. O inverso, no entanto, é permitido em benefício do administrado, da pessoa do contribuinte.

Em razão desses fatos e dessa linha de argumentação, recomendo aos clientes e não clientes, na sua condição de profissionais autônomos que estejam atentos a esse disparate de verem seus rendimentos mensais serem tributados em 100% de seu valor pelo IRPF, via Carnê Leão.

Convém, também, verificar em suas declarações anuais de IRPF, dos últimos cinco anos, quanto pagaram  de imposto de renda e quanto efetivamente deveriam pagar se seus rendimentos houvessem sido tributados como aqui recomendado. Esse excesso de recolhimento pode ser objeto de pedido judicial de restituição, uma vez reconhecido aí seu descabimento. 

Em relação aos recolhimentos mensais correntes e futuros, é possível o ajuizamento de ação para garantir ao contribuinte autônomo o direito de não ser tributado como se fosse um trabalhador assalariado.Assim, o valor mensal do Carnê Leão pode ser mensalmente depositado em juízo, ficando, desse modo, suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Ganha a ação, o excedente voltará ao caixa do contribuinte.

O fantasma da CPMF

Você já deve ter ouvido falar em "moeda circulante." Evidentemente, ninguém dirá que a moeda circula porque seja redonda. Isso seria óbvio por esse mesmo fato. Mas a circulação a que se refere essa expressão é a circulação financeira do dinheiro como meio de pagamento. Assim, só não é moeda circulante aquela que deixou de circular por ter sido substituída por outra. Moeda não circulante pode ser encontrada nos museus e nos colecionadores. Antes do advento da moeda, havia o escambo.

Vem, daí, uma pergunta: Se a moeda circulante é meio de troca, de pagamento e de quitação de dívidas, como se pode tributar a circulação monetária? 

Ora, a circulação financeira da moeda é inerente à sua própria finalidade. Assim, tributar a circulação da moeda é uma forma de confisco, pois, efetivamente, quando se afirma estar tributando a "circulação da moeda", na verdade estar-se-á a tributara própria moeda (bem patrimonial de seu titular), pois a circulação em si mesma é intangível.

A Constituição Federal veda o confisco e qualquer meio indireto que produza efeitos confiscatórios sobre os bens e demais elementos integrantes do patrimônio individual.

Considero absurda eventual justificativa segundo a qual a fantasmagórica CPMF constitua um imposto sobre o patrimônio. Mesmo que seja instituída por meio de Emenda à Constituição. Emprego, aqui, o vocábulo "imposto" não no sentido estritamente tributário, mas em sentido amplo, em que incluo as denominadas "contribuições sociais". 

Em várias ocasiões já assinalei que uma inconstitucionalidade não se torna constitucional pela superveniência de emenda constitucional que constitucionalize a inconstitucionalidade.

Isso se explica porque nenhuma emenda à Constituição pode sobrepor-se a quaisquer dos princípios sobre os quais se ergue o ordenamento constitucional. 

Ademais, diferentemente da espécie "imposto", as "contribuições sociais" estão amarradas, vinculadas a uma determinada finalidade, sem possibilidade de emprego a qualquer outro fim. As receitas tributárias delas resultantes não são partilhadas com quaisquer unidades da federação. Essas receitas não integram, assim, o orçamento da União, cuja arrecadação é partilhada entre esta e as demais unidades federativas.

O desvio de finalidade do que se arrecade com contribuições sociais implica ato ilícito da administração federal e motivo para a sustação de sua exigência, enquanto perdure esse desvio. O sujeito passivo da obrigação tributária não pode ser prejudicado por ato ilícito da Administração Pública, mesmo porque todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. 

Esse tipo de exação fiscal cognominado CPMF é altamente nocivo ao País, por melhor que sejam as intenções governamentais no seu incessável intuito arrecadatório. Incide em cascata, não admite compensação tributária, encarece os produtos e serviços, torna o custo Brasil mais elevado e prejudica as exportações brasileiras. 

A volta desse fantasma no campo tributário brasileiro significaria verdadeiro prejuízo à nação, e a persistência de uma política errática do governo federal, cujo custo extrapola os limites da razoabilidade, que o povo brasileiro não mais pode nem quer suportar.

Necessitamos no Brasil de governo que seja menos pesado e mais eficiente. De governo que pare de prejudicar o desenvolvimento nacional, que estimule a livre iniciativa, que promova a necessária privatização de empresas estatais, que ponha de lado toda e qualquer ideologia, que deixe mais espaço para cada um de nós não precisar de um Estado babá.   

   

Aumento do Imposto Causa Mortis ou Doação recomenda planejamento sucessório

O ITCMD – Imposto sobre a transmissão  “causa mortis” e doação de quaisquer bens ou direitos poderá ter suas alíquotas aumentadas para até 20%.

Tal possibilidade resulta de haver sido aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) minuta de resolução ao Senado Federal.

Uma vez publicada essa resolução pelo Senado Federal, os Estados e o Distrito Federal poderão editar leis viabilizando essa elevação do teto do ITCMD, hoje de 8%, para esses 20%.

Esse risco iminente para os contribuintes recomenda a necessidade ou, ao menos, a conveniência de planejamento patrimonial.

Esse planejamento objetiva reduzir o impacto dessa tributação sobre o patrimônio, não só nas operações “inter vivos”, como na inexorável ocorrência de morte .

Esse planejamento patrimonial e sucessório recomenda a reorganização do patrimônio individual ou familiar .

Nesse sentido, é recomendável analisar-se a possibilidade de constituição de pessoas jurídicas, como as holdings patrimoniais, a reorganização societária, a antecipação de doações com reserva de usufruto, entre outras alternativas legalmente aceitas.

Essa majoração do teto do ITCMD para 20% poderá entrar em vigor ao início do próximo ano, se os Estados e o Distrito Federal vierem a publicar lei até 31 de dezembro. A Constituição Federal exige respeito ao princípio da anterioridade da lei e impõe um prazo de 90 dias para o tributo novo ou aumentado poder ser exigido.

Para eventuais esclarecimentos ou assessoria, favor nos contatar via e-mail ou telefone.

Evasão de divisas - O réu e sua defesa

Problema que tem preocupado grande número de brasileiros se encontra no risco de virem a ser processados e condenados judicialmente sob a alegação de crime de evasão de divisas.

Todavia, esse tipo penal contraria direitos constitucionais dos denunciados ou réus.

Sobre o assunto, o artigo 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa, a quem efetue "operação não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas".

Seu parágrafo único estabelece que incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisas para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. 

No campo legislativo, o artigo 65 da Lei nº 9.069/95 passou a considerar ocorrido esse “crime de evasão de divisas” em três hipóteses:

a) na operação cambial sem a intermediação de um estabelecimento bancário, no envio de recursos financeiros ao exterior, quando esses recursos envolvidos sejam superiores a R$10.000,00;

b) na remessa de valores para o exterior, em quantia superior ao equivalente a R$10.000,00, realizada sem transferência bancária, e

c) na remessa feita em espécie acima desses R$ 10.000,00 quando desacompanhada da Declaração de Porte de Valores (DPV).

Consoante as Circulares BACEN de números 3.225/2004, 3.278/2005 e 3.313/200, também incorre nas penas do artigo 22 aquele que mantiver depósito no exterior, não declarado ao Banco Central, em valores superiores ao equivalente a US$ 100.000,00.

Prado Garcia Advogados chegou a abalizada conclusão no sentido de que essa legislação e sua tipificação penal padecem de ofensa a direitos e garantias constitucionais. Com base nesses estudos e entendimentos de seu sócio fundador, Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia, que é membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal Econônico da OAB/SP, entrevemos aí a possibilidade:

a)  de impetração de “habeas corpus” nos inquéritos policiais ou nos autos do processo criminal, já instaurados e ainda não concluídos;

b) do ajuizamento de revisão criminal nos casos dos processos já encerrados, com a condenação do réu. 

A procedência do pedido de revisão criminal enseja, também, os seguintes direitos:

a) o direito de recuperar todos os valores retidos pela Receita Federal, que hajam sido confiscados;

b) a reabilitação do nome do réu;

c) indenização judicial.

São legitimados a pedir a revisão criminal: o condenado, se ainda vivo, ou no caso de já ter ocorrido seu falecimento, o cônjuge, os filhos, os irmãos, entre outros.

Para eventuais esclarecimentos, estamos à disposição via e-mail ou pelo telefone 55.11.3242.8799

Currency Evasion: How to defend yourself at court

Brazilian citizens and foreign residents in Brazil have been facing the risk of  criminal proceedings under the so-called crime for unreported transfer abroad of currency and other valuables.

However, this criminal type is in defiance of the Brazilian Constitution.

The legislation in force is ruled under article 22 and its sole paragraph of Law 7.493, of June 16, 1986, and article 65 of Law number 9.069/95.

Such article 22 imposes a penalty of 2 to 6 years of imprisonment plus a fine for those who carry on an unauthorized exchange operation with the purpose of promoting remittance of currency abroad from Brazil (currency evasion).

Its sole paragraph submits to the same penalties whomever under any pretense, and without legal permit, shall carry on the remittance of money or currency abroad from Brazil, or who shall keep deposits abroad not reported to the competent federal agency in Brazil.

On its turn, article 65 of Law n. 9.069/95 states that such a crime is considered to have occurred under three distinctive hypotheses:

a) when a currency exchange is carried out without the participation of a banking establishment in sending financial resources abroad, whenever any such remittances shall exceed an amount equivalent to R$ 10.000,00 (ten thousand Brazilian Real);

b) whenever a transfer of currency abroad is made in excess of an equivalent to R$ 10.000,00 (ten thousand Brazilian Real), without an intervening bank institution to implement such a transfer, and

c) whenever any such transfer in excess of R$ 10.000,00 (ten thousand Brazilian Real) is made in cash and not accompanied by the respective Statement of Values Carried (Declaracao de Porte de Valores – DPV).

Pursuant to the Brazilian Central Bank Circulars 3225/2004, 3278/2005 and 3313/2000 the same penalties of article 22 shall be imposed on any individual who shall keep bank deposits abroad not reported to the Central Bank, whenever any such amounts shall exceed an amount greater than US$ 100,000.00 or its equivalent in other currencies.

Based upon a careful study of the pertinent Brazilian legislation and the Brazilian Federal Constitution, PRADO GARCIA ADVOGADOShas reached a solid conclusion that such legislation and its criminal type are unsustainable, to the extent that they violate individual rights and constitutional guaranties.

Therefore, our clients are being advised to file for “habeas corpus” at the police proceedings level or under the undergoing criminal cases in Court, in order to obtain a decree that shall release them from any such criminal accusations and cases. In all such cases already terminated with a Court decree recognizing the occurrence of any such crimes, PRADO GARCIA ADVOGADOS recommends the filing of a criminal revision request at Court, as admitted by the Criminal Proceedings Code.

A criminal revision request may be coupled with a request for recovery of the retained assets as well as for payment of damages.

For further information, please send us an e-mail to advocacia@pradogarcia.com.br or reach us by phone at 55.11.3242.8799.

O Uber e os privilégios de classe

Já escrevi que não somos (ainda) uma nação de direitos conquistados, mas de direitos concedidos ou negados pelos detentores do poder.

Historicamente, a livre iniciativa jamais foi efetivamente livre desde o “descobrimento” do Brasil, na medida em que, a rigor, todo empreendimento no campo econômico sempre esteve a depender de algum alvará governamental.

Os privilégios de classe sempre foram concedidos aos amigos do “rei”, quer na monarquia, quer na república.

Nesse sentido, sobressai a convergência entre o poder político e o poder financeiro. Quem tem, manda. Que não tem, pede. Quem pede, deve fazer concessões a quem decide. Disso resulta o casamento de interesses e a necessidade de pagar propinas.

Logo, onde o Estado manda, quem não manda tem de sujeitar-se aos desmandos e ao pagamento do preço para conseguir o que, na livre iniciativa, dependeria apenas da vontade de empreender e de por em prática seus talentos e meios necessários à realização de seu objetivo.

A vigente Constituição Federal, inúmeras vezes já emendada desde 1988, consagra como fundamento o Estado Democrático de Direito e destaca como um de seus princípios a livre iniciativa.

Na prática, entretanto, verificamos a intervenção do Estado no campo econômico, com as inúmeras empresas estatais, onde o Estado não deveria nem precisaria estar atuando.

Resulta disso, um estado de compadrismo entre seus dirigentes e certos grupos empresariais privados, como se tudo que se faça, mesmo por meio de licitação,  esteja a atender aos interesses da população em geral e, portanto, dos contribuintes submetidos a uma sempre crescente carga tributária.

Passa o País por grave crise que, sendo antes de natureza política e ideológica, descambou no campo econômico e financeiro.

Nenhuma solução será suficiente para reduzir-se o deficit das contas públicas enquanto perdurar a excessiva intervenção governamental em atividades inerentes ao setor privado.

Essas contas necessitam de cortes nas suas origens, o que exigirá a redução do tamanho do Estado para que possa o País ser autossuficiente. E isso exigirá, necessariamente, a privatização de inúmeras empresas estatais ou  ao menos que o Estado reduza ou elimine sua participação em sociedades de economia mista.

É sabido que aos governantes sempre convém a existência de empresas estatais, pelo simples fato de que propiciam a oportunidade de emprego aos “companheiros” ou amigos do “rei”. Todavia, o inchaço desse setor que em nada contribui para o desenvolvimento da livre iniciativa, passa a ter um peso insustentável para a nação, em detrimento de todos que tenham de suportar essas contas.

Verificamos, entretanto, que essa aversão à livre iniciativa não se limita ao campo governamental, sempre que constatamos a ferrenha defesa de interesses de grupos avessos a abrir mão de privilégios “conquistados” por meio de pressão sobre seus eleitos, a quem compete legislar neste País.

Não é por menos que a lei de defesa da concorrência, que veda privilégios e o “fechamento” do mercado para os que ainda não hajam logrado nele entrar, veio a ser editada, já, de longa data, para coibir esses abusos.

Veda o abuso do poder econômico e a concentração de empresas, que possam conduzir à inibição da livre concorrência.

Entretanto, a livre concorrência se vê coartada não apenas quando afetada por atos de alguns ou muitos grupos empresariais.

Casos típicos de cerceamento da livre iniciativa e da livre concorrência ocorrem sempre que determinadas classes laborais restringem o acesso de novos competidores nos mercados em que atuem.

O recente “Caso Uber” nos dá um exemplo dessas  objeções. Objeções obviamente descabidas.

Fica ali evidente a defesa do corporativismo, da parte dos taxistas.

Há, entretanto, um terceiro interessado que ficou esquecido nessa contenda entre os elementos em conflito: o usuário dos serviços e seu direito de escolha, de optar por ser transportado por um taxi ou por um veículo particular vinculado à plataforma do Uber.

Esse direito de opção há de prevalecer em qualquer caso. É o direito de consumidor, na acepção ampla que se dá, atualmente, a essa palavra, desde o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990.

Não se nega que os serviços prestados alternativamente por condutores de veículos vinculados à plataforma do Uber devem ser regulados por lei. Todavia, enquanto assim não o sejam, livres estarão para assim serem prestados a quem deles necessitem.

Prevalece no País o princípio constitucional segundo o qual ninguém pode ser proibido de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Entretanto, isso não significa que basta existir uma lei para que determinada atividade econômica ou profissional não possa ser exercida. Se a lei transborda dos limites de constitucionalidade, será ela mesma inconstitucional.

Por isso mesmo, municípios, como o de São Paulo, ao editarem leis que impedem a prestação de serviços de transporte urbano de passageiros por veículos particulares em concorrência com taxis, estarão legislando contra a Constituição, contra a livre iniciativa e favorecendo o fechamento do “mercado”  nesse particular.

É grande a distância entre a regulamentação de uma atividade econômica e a proibição dessa mesma atividade.

O monopólio é exceção sob a Constituição Federal vigente, e o fechamento de mercado para esta ou aquela categoria profissional não pode prevalecer sobre os direitos e os interesses de seus destinatários: os usuários, os consumidores desses bens ou serviços.