Sucinto histórico da posse imobiliária no Brasil

Introdução

A partir do descobrimento do Brasil, suas terras passaram a ser propriedade do Reino de Portugal, e, com a independência nacional, à Coroa Brasileira.

A colonização de suas terras começou por meio das capitanias hereditárias,  as quais ensejaram o surgimento das sesmarias.

A Lei de Terras (Lei nº 601/1850)

Importante na organização do sistema registral brasileiro, essa Lei estabeleceu que a posse da terra seria legitimada pelo seu registro.

A partir de então, o registro passou a garantir a segurança jurídica da posse pela publicidade dos atos possessórios e mesmo sua transmissão pelo possuidor a seus sucessores (ascendentes. descendentes ou terceiros).

É o primeiro ato legislativo dispondo sobre esse assunto.

Regulamentação (Decreto nº 1.318/1854): 

Esse decreto detalhou como o registro seria feito, perante o vigário da Igreja Católica na freguesia do imóvel. Esta forma de registro ficou conhecida como "Registro do Vigário". 

Na ausência desse registro não seria reconhecida a posse alegada nem eventuais cessões e transferências desse direito, seja por ato "inter vivos" ou "causa mortis."

Inversamente, passaram a ser reconhecidas como legalmente válidas a posse e a cessão e transferência de direitos possessórios sobre o imóvel.

Registro Imobiliário Oficial: 

Sobreveio a Lei 1.237, de 24 de setembro de 1864, regulamentada por decretos subsequentes (de 1865 e 1890).

Assim, foi criado o sistema de Registro Imobiliário, com a organização dos cartórios de Registro Geral e de Hipoteca. 

Significou isso que a posse legal registrada no Registro Paroquial (Registro do Vigário) precisaria ser confirmada pela transcrição registral.

E também que eventuais cessões e transferências de direitos sobre a posse legal fossem ali igualmente registrados,  sob pena de não serem tidas como ocorridas e legalizadas essas cessões.

Acrescente-se que nesse caso a posse continuaria sendo do cedente, passando o cessionário a ser um mero detentor, agindo em nome e por conta do cedente.

Como detentor, o cessionário jamais teria o direito de ceder a posse do imóvel a terceiros, ou  essa posse se tornar posse de seus herdeiros.

Essas exigências legais se aplicavam a todas as cessões de direito, sendo irrelevante se o cessionário tenha sido ente de Direito Público ou de Direito Privado. 

Consequência da falta de transcrição

A consequência da falta dessa transcrição seria o não reconhecimento da posse ou da cessão de direitos possessórios sobre o imóvel para todos os efeitos legais. Caso contrário, haveria o esvaziamento da razão de existência desse registro imobiliário oficial.

Resumo

Em resumo, o registro de imóveis, como sistema formal, surgiu com a Lei nº 601/1850 e foi regulamentado em 1854, estabelecendo uma nova forma de assegurar o reconhecimento legal da posse por meio da transcrição documental através do registro. 

Transmissão da posse - registro competente

Diferentemente da transmissão da propriedade imobiliária que se faz por registro no respectivo Registro de Imóveis de sua circunscrição, o instrumento de transmissão da posse a título gratuito ou oneroso se faz por escritura pública lavrada em qualquer Registro de Notas (Tabelionato). 

Posse como situação de fato

A posse é uma situação de fato representativo do exercício de direitos sobre um bem imóvel. Pode transformar-se em direito de propriedade (denominado direito real por incidir sobre o bem imóvel). 

Isso pode ocorrer por meio da aquisição, pelo possuidor,  do título de propriedade junto ao proprietário que já não tenha a posse desse imóvel ou por via de usucapião.

Atualmente, a ação de usucapião se promove na via judicial ou diretamente na via extrajudicial perante o competente Registro de Imóveis da sua situação.

O prazo denominado de prescrição aquisitiva do direito à propriedade do imóvel varia de cinco a dez e a  quinze anos, conforme cada situação e os requisitos da lei. Respectivamente para a usucapião urbana, ordinária e extraordinária. 

O fim do foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal

O denominado foro privilegiado junto ao Supremo Tribunal Federal, referido no insciso X do artigo 29   da Constituição Federal de 1988 como foro por desempenho de função, evidencia-se como um grave erro da Assembleia Constituinte.

Seu propósito teria sido o de proteger seus "favorecidos" de serem processados em qualquer foro de primeira instância do País, enquanto detentores de seu mandato eletivo, cargo ou função pública.

Mais grave ainda foi a recente ampliação desse foro no Supremo por maioria de votos para estendê-lo a ex-mandatários e pessoas denominadas conexas. Conexão essa que já antes atingia esses terceiros. Essa ampliação é inconstitucional porque implica invasão de competência do Congresso Nacional para aprovar emenda à Constituição.

Como antes já escrevi, é preciso acabar com esse "foro 'privilegiado". Qual a vantagem ou privilégio de ser julgado e processado em instância única, sem direito de a quem recorrer? Ora, isso não pode acontecer onde se diga existir um regime democrático e respeitador do Estado de Direito, do Rule of Law.

Desse modo, reitero minha recomendação de extinção desse foro "privilegiado" no Supremo Tribunal Federal. Por meio de emenda  à vigente Constituição da República.

Primeiramente, se acrescentaria como corolário da garantia constitucional do direito ao juiz natural e aos recursos aos tribunais competentes a vedação a processos e julgamentos em instância única.

Em segundo lugar, que cada caso e seu processo somente seria instaurado e julgado a partir do foro e da justiça competentes de primeira instância.

Em, terceiro, ter como nula e de nenhum efeito jurídico qualquer ordem judicial ofensiva a essas garantias do acusado, do denunciado ou do réu, e também a nulidade dos respectivos processos.

Repito: o direito ao juiz natural e aos recursos cabíveis ante o decidido ou julgado têm amparo em cláusula pétrea da Constituição. Não podem ser relativisados nem mesmo no corpo da própria Constituição por normas de Direito Processual.

Assim, o fim do foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal significará a prevalência das garantias constitucionais na defesa do Estado Democrático de Direito. Sem submissão de seus ditos privilegiados a abuso de poder ou de sujeição a pressões advindas de ministros do Supremo Tribunal Federal. Como vemos atualmente em determinados casos nos quais o STF vem atuando como tribunal político ao invés de Corte Constitucional. 

A Proposta de Emenda à Constituição n° 10, de 2013, de autoria do Senador Álvaro Dias e outros, que, na Câmara dos Deputados recebeu o número 333/2017, é tímida. Altera os artigos 102, 105, 108 e 125 da Constituição Federal para extinguir o foro especial por prerrogativa de função apenas nos casos de crimes comuns.

No entanto, apesar dessas limitadas exclusões, essa PEC mantém sob a tutela do Supremo o Presidente da República e os Presidentes do Senado e da Câmara. Melhor que seu foro privilegado seja o da primeira instância da Justiça Federal da Primeira Região em Brasília.

Ninguém, nenhuma autoridade deve ficar sujeita a indevidas pressões de seus julgadores, por meio de artimanhas caracterizadoras de coação ou chantagem.

Esse foro no STF, repita-se, no STF, precisa, isto sim, de ser eliminado, a teor de minhas recomendações, como feitas neste e noutros artigos que este antecedem.

Ninguém deve nem pode ser submetido a julgamento em instância única. Salvo sob os regimes ditatoriais.

Anistia como remédio de pacificação política e social

A anistia é uma garantia constitucional sempre destinada à pacificação política e social.

Por comando constitucional, é da exclusiva competência do Congresso Nacional.

Exatamente por isso, não depende do beneplácito de nenhum dos outros dois Poderes da República: o Judiciário e o Executivo.

São espúrias e inconstitucionais eventuais interferências ou pressões de qualquer desses dois Poderes ou de seus integrantes sobre deputados e senadores favoráveis à aprovação de lei de anistia.

E essas pressões e interferências caracterizam, uma vez provadas, manifesto abuso de autoridade, punível nos termos da Lei 13.869/2019.

Do rito legislativo para aprovação de lei de anistia.

Ouso, aqui, levantar uma questão a partir da premissa de  que, por sua essência fundamentalmente política de pacificação nacional, a decisão de sua votação e aprovação dependerá apenas do voto da maioria dos legisladores dessas duas casas do Legislativo.

Assim, dada sua especial natureza de garantia constitucional para o restabelecimento da paz político-social, esse projeto de lei de anistia reveste rito especial.

Isso significa que não precisa de passar por qualquer comissão da Câmara Federal nem do Senado Federal para ser levado à votação. E muito menos ficar obstado por falta de deliberação prévia dos presidentes da Câmara e do Senado Federal para que seja votado.

Com isso, o Presidente da Câmara Federal e o do Senado ficarão desobrigados de cumprir o rito ordinário para o seguimento de projetos de lei, que fica dispensado quando o seja de anistia. Sem falar que isso os protege até mesmo de espúrias, ilegais e inconstitucionais pressões externas, mormente de qualquer ministro do Supremo Tribunal Federal.

Limitações ao Regimento Interno

Temos, portanto, no caso de projeto de lei de anistia uma situação excepcional para que esse direito constitucionalmente assegurado ao Congresso Nacional não seja obstado por seu Regimento Interno.

Conclusão

Em suma, por suas particularidades e finalidades, a anistia ficará a depender apenas do voto afirmativo da maioria dos deputados e senadores do Congresso Nacional.

Basta haver aprovação pela maioria de votos na Câmara Federal para ser o projeto posto em votação. E, de igual modo, no Senado Federal.

Sobre a vontade dessa maioria não prevalece a omissão dos presidentes de qualquer dessas duas casas do Congresso Nacional, deixando de pautar esse ou qualquer outro projeto de lei de anistia.

A vontade soberana do povo exercida, no caso, por seus representantes no Congresso Nacional, não pode ficar submissa a meras questões de ordem regimental para a sua aprovação, ao menos quando se trate de projeto de anistia política.  

Nem se diga que o Supremo possa declarar inconstitucional uma anistia de acusados ou condenados por crimes políticos definidos e tipificados na lei, pois essa expressão abrange principalmente atos contra a democracia e o Estado Democrático de Direito, como a tentativa de golpe de estado e o golpe consumado. 

Habeas corpus contra o abuso de autoridade do STF

 Como se sabe, o habeas corpus é garantido como meio constitucional de defesa da cidadania contra atos arbitrários da autoridade pública violadores do direito de ir e vir.

É um direto supralegal objetivando garantir a liberdade individual do paciente.

Pode ser impetrado por qualquer pessoa, que nem mesmo precisa ser advogado. E mesmo pelo paciente em seu próprio nome, esteja ele prestes a sofrer ilegal ameaça de restrição ao seu direito de ir e vir, ou quando já submetido a prisão ilegal.

Para a impetração, basta que seja escrita e assinada pelo paciente ou por terceiro no seu interesse relatando o fato que a justifique, apontando a autoridade impetrada e o pedido de expedição da ordem anulando o ato ilegal ou impedindo sua consumação.

Essa garantia da cidadania se constata no inciso LXVIII do artigo 5o. da Constituição Federal de 1988.

Uma pergunta: A Constituição exclui alguma autoridade judiciária ou não judiciária como se lhe garantisse imunidade de jurisdição para não figurar no polo passivo de um habeas corpus?

Minha resposta é um categórico não!

É certo que onde caiba recurso de uma decisão judicial, a princípio não caberia a impetração da ordem de habeas corpus. Mas isso é apenas meia verdade. Meia verdade porque o recurso pode não ter efeito suspensivo ativo imediato.

Outra questão se apresenta nos inquéritos instaurados diretamente por ministro do Supremo Tribunal Federal que evidenciem abuso de direito e de poder contra qualquer pessoa.

Quanto a isso, o STF já emitiu posicionamente sob a Súmula 606 do seguinte teor:"Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso."      

Até aí não teria problema se o paciente não estivesse sofrendo ameaça à sua liberdade nem estivesse submetido a pena restritiva do sagrado direito de ir e vir.

Mas essa Súmula não pode ter seu alcance ampliado nem mesmo por analogia para erguer um biombo protetor do ministro que seria a autoridade impetrada ou coatora contra o paciente, vítima desse ato vedado pela Constituição. 

Como essa autoridade, individualmente considerada, não se confunde com sua Turma nem com o Plenário da Corte, a analogia aí se torna inaplicável.

Portanto, não existindo impedimento constitucional à impetração de habeas corpus originário contra ato de ministro do STF, da decisão de inadmissão do "writ" pelo relator da respectiva Turma, o recurso aí cabível haverá de ser, forçosamente, o do agravo interno à respectiva Turma judicante, assegurado pelo artigo 1.021 do vigente Código de Processo Civil. Cabendo de sua decisão contrária ao agravante recurso de agravo regimental ao Plenário dessa Corte.

 Mas, ainda assim, esses HCs continuam sendo obstados pela aplicação analógica da Súmula 606/STF.   

O advogado que este artigo escreve já teve a oportunidade de impetrar diretamente diversos HCs no Supremo Tribunal Federal contra atos do ministro Alexandre de Moraes, decorrentes do famigerado "Inquérito do Fim do Mundo", instaurado diretamente no STF contra as vítimas desse abuso judicial.

Como nos casos de outros tantos impetrantes, o mérito desses HCs jamais chegou a ser julgado. Foram indeferidos sob o argumento de que não cabe habeas corpus contra ato de ministro da Corte.

Ora, se nenhum recurso cabível tiver força de suspender o ato arbitrário de qualquer ministro do STF, ofensivo ao direito de ir e vir do investigado ou denunciado diretamente nessa Suprema Corte, tem-se, por consequência o cabimento de habeas corpus.

Recomendação

Assim, para superar essa inconstitucional barreira ao cabimento de habeas corpus em favor desses pacientes no STF, basta uma medida a cargo do Congresso Nacional: Uma emenda à Constituição Federal dispondo que nenhum ministro do STF terá imunidade de jurisdição, respondendo como autoridade impetrada ou coatora em habeas corpus impetrado diretamente contra sua pessoa.

Note-se, por último, que o abuso de autoridade submete o agente às penas da Lei 13.869/2019.

Em socorro de Bolsonaro e outras vítimas do ativismo judicial

 No artigo de ontem, tratei do direito de todos ao chamado juiz natural, como sendo aquele a quem compete inicialmente decidir e julgar qualquer ação judicial submetida ao crivo do Poder Judiciário.

Assim, toda ação deve ser instaurada na primeira instância judicial, que será aquela a que se refira cada caso específico. Poderá ser o da justiça civil ou criminal, da trabalhista, da justiça militar, da justiça eleitoral, etc. conforme  a sua natureza.

Isso significa que a incompetência do foro acarretará a nulidade do processo "ratione fori" e mesmo "materiae", pois a natureza da ação é que definirá a justiça competente para processá-lo e julgá-lo. Basta lembrar a anulação da ação penal no caso Lava Jato, que liberou Luis Inácio Lula da Silva das garras da Justiça. 

Os crimes políticos ou eleitorais

Desse direito de ser processado e julgado a partir da primeira instância do Poder Judiciário não se excluem os crimes políticos e eleitorais.

Nenhum deles deve ser instaurado e julgado diretamente no Supremo Tribunal Federal, em que pese prever a Constituição o denominado foro especial por desempenho de cargo eletivo ou função.

Se ali instaurado, só deverá ter seguimento com a manifesta concordância do denunciado ou réu, uma vez aceita a denúncia. Isso porque a todos os acusados garante a Constituição o direito ao juiz natural e aos recursos às instâncias superiores. Cláusulas pétreas que se sobrepõem a todas e a quaisquer regras de direito processual. 

Dos crimes contra o Estado Democrático de Direito

O foro competente para seu processamento e julgamento é também o da Justiça Federal,  nos termos do artigo 109, inciso IV da Constituição.

São nulas de pleno direito as sentenças condenatórias cujos processos sejam instaurados diretamente no Supremo Tribunal Federal, ao invés do foro da vara criminal de primeira instância da Justiça Federal da Capital da República, ou de outras unidades da Federação, quando seja o caso. Caberá ação anulatória dessas condenações. 

O caso do ex-presidente Jair Messias Bolsonaro

Sua inclusão no polo passsivo da ação que trata dos alegados crimes contra o Estado Democrático de Direito é nula em absoluto.

Primeiro, porque direitos garantidos por cláusulas pétreas da Constituição têm prevalência sobre regras processuais.

Segundo, porque tal ação, quando muito, teria de ser iniciada perante uma das varas criminais de primeira instância da Justiça Federal de Brasília.

Terceiro, porque o STF não é o foro natural e competente para instaurar e julgar essas ações.

Quarto, porque Bolsonaro já não mais ocupa cargo público eletivo ou não.

Quinto, porque a Constituição, ao dispor sobre o dito "foro privilegiado" dos ocupantes de cargos eletivos, não admite a inclusão  de ex-ocupantes no polo passivo dessas ações.

Sexto, porque é nula de pleno direito qualquer decisão do STF que autorize tal inclusão. Deve ser tida por não adotada e, assim, inexistente.

O que aí cabe a favor de Bolsonaro, se aplica a todos os manifestantes do dia 8 de janeiro de 2023 em Brasília.

Da exceção de incompetência de foro

Ante o exposto, ouso recomendar aos advogados de Bolsonaro no STF protocolarem ali petição incidental de exceção de incompetência de foro. E o mesmo quanto aos processados manifestantes.

Nessa petição, como motivos do pedido, deverão fundamentá-la com os argumentos jurídicos e constitucionais por mim trazidos neste artigo e no de ontem sob o título "A suprema coação".

Alea jacta est.  

A suprema coação

Faço esta pergunta: Se você estivesse sendo judicialmente processado em Brasília por crime político, qual seria a sua preferência? Ser julgado na primeira instância com possibilidade de recorrer ao Tribunal Regional Federal (segunda instância) e, em seguida ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), com direito de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (STF)? Certamente sua resposta será um sonoro sim.

E, nesse sentido você estará amparado por cláusulas pétreas da Constituição.

Todavia, essa mesma Constituição dispõe caber ao Supremo Tribunal Federal processar e ali julgar, em instância única, as pessoas ocupantes de cargos públicos e eletivos que menciona.

Aparentemente, isso significaria ter no STF um foro privilegiado para essas pessoas. 

Pergunto: Não haveria aí uma incongruência?

Penso que a intenção do constituinte de 1988 foi a de centralizar no STF essas ações para que essas pessoas não ficassem sujeitas a ações judiciais pelo Brasil afora.

Seria o STF o foro adequado para superar essa possibilidade? Entendo que não.

E daí? Qual deve ser a solução cabível? Respondo no sentido de que esse foro dito privilegiado pelo desempenho de função não deve ser impositivo.

Repito: há cláusulas pétreas na Constituição que, "ipso facto",  não podem ser derrogadas, revogadas nem anuladas por qualquer lei, e, muito menos por qualquer autoridade judiciária.

Lamentavelmente, esse foro especial no STF vem se tornando verdadeira armadilha judicial para quem tenha de ser ali processado e julgado.

Ninguém, nenhum político no exercício do seu cargo ou mandato pode ficar sujeito a pressões ou mesmo a coação, sob a ameaça advinda de qualquer ministro do STF de avocar para esse foro ou de ali instaurar ações contra seu desafeto.

Pior ainda quando o STF amplia esse "foro privilegiado" para nele incluir quem não mais esteja no exercício de cargo ou função inerente a esse foro para ali ser processado e julgado.

Muito estranho a recentíssima declaração pública do presidente da Câmara dos Deputados, Hugo Motta, tecendo encômios, elogios, ao que, atualmente corre e ocorre neste nosso Brasil. Como se não tivéssemos nenhum preso politico, brasileiros no exílio, com passaportes cancelados, contas bloqueadas, etc. Teria ele sido coagido a fazer esse pronunciamento, que só ocorreu depois de um jantar no apartamento funcional do ministro Alexandre de Moraes?

O que dizer de esse mesmo ministro ter avocado para o STF processo instaurado em instância inferior contra o presidente do PSD, Gilberto Kassab? Depois de este ter dado indicações que seu partido votaria pela aprovação da anistia aos condenados da manifestação de 8 de janeiro de 2023 em Brasília,

Ponderações

As normas garantidoras de nossos direitos fundamentais são protegidas como normas materiais, e, assim, perpétuas. Já as relacionadas com direito processual carecem dessa materialidade, sendo sujeitas a alterações nos limites de sua constitucionalidade.

Recomendação

Ante o exposto, entendo pela legitimidade e constitucionalidade do direito de todos quantos estejam submetidos a processo e julgamento no STF, no âmbito do foro "privilegiado" de declinarem desse foro.

Esse pedido tem amparo na prevalência dos direitos fundamentais protegidos por cláusulas pétreas da Constituição sobre as cláusulas de foro.

Assim, esses processos podem ser e devem ser baixados à primeira instância da Justiça Federal em Brasilia, ao juiz natural, de cujas decisões ou sentenças poderá a parte exercer o direito de recursos às instâncias superiores, deixando o  STF de ser instância única mas passando à última e final instância do Poder Judiciário como corte exclusivamente constitucional.

Acolhida essa minha recomendação, afastada fica a possibilidade de coação da parte de qualquer ministro do STF sobre e contra os "favorecidos" do foro dito privilegiado. 

Comentário sobre a liberdade e nossos direitos fundamentais

 

Reproduzo aqui artigo deste 28 de março sob o título “Tentativa de golpe, o STF e o standard de defesa”, de autoria do prezado colega. Doutor Andrei Zenkner Schmidt:

"Não vi nesse artigo, a rigor, a defesa do Estado Democrático de Direito, do direito ao juiz natural, à ampla defesa, ao contraditório e ao recurso às instâncias superiores. Nada que apontasse a manifesta irregularidade de esses processos de caça às bruxas (que nenhuma das senhoras e senhorinhas do 8 de janeiro é) ser instaurado diretamente no STF.

Nos meus sessenta anos de advocacia e como professor de Direito, nem mesmo sob o governo militar que tivemos, os processos penais eram instaurados diretamente no Supremo Tribunal Federal.

A divergência política sob o Estado Democrático de Direito se resolve democraticamente, e não pela violência das armas, e, muito menos por um STF conspurcado por uma orientação política e perseguidora de quem não comungue com sua ideologia. Por um STF que se põe acima da Constituição, a cujos membros não foram outorgados poderes constituintes.

No atual quadro da vida brasileira, logo mais estaremos sendo condenados não apenas por atos que venhamos a praticar. Com o avanço da tecnologia, não tardará que venhamos a ser processados pelo que pensamos, se nossos pensamentos não coincidirem com os ditadores togados ou não togados do momento.

Ora, enquanto não cheguemos a esse estágio, que ninguém jamais seja processado e condenado apenas por suas palavras, no regular e sacrossanto direito e liberdade de expressão e manifestação.

Já escrevi no meu blog Locus Legis (inaugurado há vinte anos) ser necessária emenda constitucional passando à competência da primeira instância do Superior Tribunal de Justiça em Brasília o foro dito privilegiado por desempenho de função. Noutro artigo ali, recomendo a descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria não só para quem exerça cargos públicos ou eletivos. Quanto aos eletivos para que fiquem protegidos contra eventual coação de seus julgadores supremos e com risco de perda também de seus mandatos, além de outras penalidades.

Some-se a isso que não se pode equiparar planejamento de qualquer coisa ou mesmo de delito com a sua tentativa ou mesmo sua prática.

Aquele se põe no plano das meras cogitações; a tentativa pode ser objeto de desistência por iniciativa do(s) próprio(s) agente(s), diferentemente da tentativa obstada por terceiros ou por agentes policiais ou públicos.

Podemos ter assim, planejamento que venha a ser tentado, mas desistido voluntariamente por seu(s) agente(s); aquele em que a tentativa seja obstada contra a vontade do(s) agente(s); e, por fim, o ato de execução do plano antes cogitado. Apenas estes dois últimos podem ensejar as penalidades da lei.

Portanto, não tivemos no Brasil no governo Bolsonaro e de seu atual sucessor, nenhum golpe de estado, nenhuma tentativa de golpe de estado ou qualquer ato popular ou militar contra as instituições do País, sem prejuízo da condenação de cada indivíduo pelos danos materiais que, comprovadamente, tenha produzido durante suas manifestações públicas."

Fonte:  Conjur (www.conjur.com.br)

Composição do Tribunal Superior Eleitoral precisa ser alterada

Inicio este artigo com uma pergunta: Ministros do Supremo Tribunal Federal devem integrar o Tribunal Superior Eleitoral (TSE)? Minha resposta é negativa. Passo a explicar os motivos desse entendimento.

É fato que três desses ministros cumulam periodicamente suas funções de julgadores no STF com as de juízes no  TSE.

Como Corte Constitucional, o STF está no ápice do Poder Judiciário brasileiro. O STF é e deve ser  o guardião da Constituição.

Exatamente por isso, seus integrantes devem ficar restritos à defesa da Constituição, vedando e reformando todas e quaisquer decisões das instâncias inferiores violadoras de nossos direitos fundamentais.

Por sua vez, o TSE, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Tribunal Superior do Trabalho (TST), entre outros do mesmo nível hierárquico, têm sua competência jurisdicional restrita nos termos da vigente Constituição Federal como Cortes infraconstitucionais, para assegurar o respeito às normas legais infraconstitucionais vigentes no país.

Salvo no que diz respeito ao TSE, não consta que ministros do STF tenham de acumular suas funções com as de juízes dessas cortes infraconstitucionais.

E não há razoabilidade no se permitir que essa acumulação de funções ocorra no âmbito do TSE.

Mais ainda quando os mesmos ministros do STF, integrando também o TSE, tenham de decidir no STF questão que já tenham votado na condição de juízes desse mesmo TSE.

Atualmente, o TSE  é composta por sete ministros: três são originários do Supremo Tribunal Federal (STF), dois do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dois representantes da classe dos juristas – advogados com notável saber jurídico e idoneidade.

Cada ministro é eleito para um biênio, sendo proibida a recondução após dois biênios consecutivos. Segundo consta, a rotatividade dos juízes no âmbito da Justiça Eleitoral objetiva manter o caráter apolítico dos tribunais, de modo a garantir a isonomia nas eleições.

O TSE tem, atualmente, como presidente e vice, ministros oriundos do STF. A Corregedoria-Geral da Justiça Eleitoral (CGE) é exercida por um ministro do STJ.

Exatamente para evitar esses possíveis conflitos jurisdicionais, já recomendei emenda constitucional determinando que os cargos dos sete ministros efetivos e seus substitutos no TSE passem a ser preenchidos por quatro advindos do STJ e por três representantes da classe dos juristas. 

Dos quatro oriundos do STJ, um deles seria o Presidente, outro, o Vice-Presidente. Dos dois remanescentes, um deles atuaria como Corregedor-Geral da Justiça Eleitoral e o quarto, apenas como ministro, junto com os outros três representantes da classe dos juristas.

Em sendo acolhidas essas minhas sugestões, acredito que asseguraremos maior imparcialidade nas decisões do TSE, que poderiam, em sendo o caso, ser reformadas pelo STF, com plena isenção de seus ministros.

Foro privilegiado e o risco de chantagem

Não é demais definir o que seja chantagem. Basta pesquisar no google: "Na maioria das vezes, chantagem é o processo em que uma pessoa (chantagista) faz com que outra (chantageado) faça algo para ela por meio do medo, geralmente para não revelar um segredo ou algum outro dado que possa ser comprometedor."

Chantagem é, assim, uma forma de coação.

Pode ocorrer em qualquer contexto ou situação.

Concentremo-nos, aqui, no ambiente político dos detentores de cargos eletivos para o Poder Legislativo.

Como eleitores e cidadãos honestos, temos de repelir qualquer tentativa de chantagem contra nossos eleitos para a Câmara Federal e para o Senado da República.

Mas, o que vemos de longa data e principalmente nos dias atuais é uma maior tendência de deputados e senadores serem premidos a votar contra suas convicções por um simples fato: o foro privilegiado junto ao Supremo Tribunal Federal, como instância única e irrecorrível.

Isso não ocorreria se  minha recomendação de emenda constitucional transferindo o foro privilegiado para a primeira instância da Justiça Federal da Primeira Região em Brasília viesse a ser aprovada.

Esses nossos representantes com ações em curso no STF passariam a se defender junto ao foro federal de primeira instância (juiz natural), com possibilidade de recursos ao Tribunal Regional Federal, daí para o Superior Tribunal de Justiça, e, se necessário, ao Supremo Tribunal Federal. 

Causou-me profunda estranheza o recente pronunciamento do atual Presidente da Câmara Federal sobre o momento político do País, como se estivéssemos em plena regularidade política e institucional.

Interessante que essa declaração pública vem a lume depois de aparecer na internet um declarante acusando-o de recebimento de propina, e após um jantar na residência funcional do ministro do STF, Alexandre de Moraes.

O que teria acontecido? 

Calúnia, difamação e injúria como ofensas civis e não mais como crimes

 Ontem, escrevi aqui artigo sob o título "A descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria".

Complemento esse artigo para expor minhas recomendações sobre o que deve ser feito em termos de "lege ferenda", ou seja, de lei a ser implementada sob a legislação civil. Isso porque, até hoje, essa matéria é tratada no Código Penal Brasileiro e em leis especiais também penais.

Entendo que essa lei nova deve estabelecer que os atos caracterizados como calúnia, difamação e injúria serão regidos por ela e a ela submetidos.

Isso significa que essa lei deve:

1. dispor que todos esses atos ofensivos à honra, à  imagem pública ou privada de terceiros, ficam a ela submetidos;

2. serão punidos por meio de condenação apenas civil;

3.essa condenação poderá ser de natureza financeira ou consistente em obrigação de prestação de serviços à comunidade;

4. prever o direito do alegado ofensor de se retratar publicamente, com desculpa ao ofendido pela ofensa moral contra este praticada;

5. assegurar ao ofensor, como fator de redução ou suspensão da pena pecuniária, esse direito de retratação, que poderá ocorrer a qualquer tempo antes do ajuizamento da ação civil contra sua pessoa, ou no curso dela.

Outro ponto a considerar, diz respeito ao foro judicial competente para o ajuizamento dessa ação civil.

Entendo que isso deverá depender de quem deva ser o réu nessas ações.

É fato que a Constituição dispõe sobre o denominado foro especial junto ao Supremo Tribunal Federal para as pessoas referidas nos artigos 53 e 102 dessa mesma Carta Magna.

Já escrevi neste blog e fora deles que esse foro especial deveria ser o da Justiça Federal de Primeira Instância de Brasília para assegurar aos réus o direito de recurso às instâncias superiores:Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF-1); Superior Tribunal de Justica (STJ), e, apenas depois disso,  ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Ora, o direito de recorrer  pressupõe a quem recorrer, ou seja, a uma instância superior. Se a instância é única, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, esse direito constitucional cai por terra.

Já, quando o ofensor não seja ocupante de cargo ou função que o submeta ao foro dito privilegiado, recomendo que o foro competente para a ação do ofendido contra ele seja o foro cível de primeira instância da justiça comum de sua residência ou domicílio. Não se deve esperar que o ofendido tenha de mover sua ação civil por danos morais contra o ofensor no domicílio ou residência deste.

São essas minhas ponderações preliminares sobre esse tema.  

A descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria

Pontuo, de início, que devemos seguir o que ocorre em muitos outros paises onde as ofensas à honra são tipificadas como delito civil.

Nessas juridições, ninguém é condenado a pena privativa da liberdade, sujeitando-se unicamente a penas pecuniárias ou às chamadas astreintes, consistentes em obrigação de fazer, ou mesmo de se abster de reincidir na pratica delituosa.

Isso se justifica porque penas privativas da liberdade desses ofensores nenhum benefício trazem a eles próprios e principalmente à sociedade civil.

Nossas cadeias já estão repletas de condenados. E devem ser reservadas para os autores de crimes mais graves, como os contra a pessoa, sua vida ou seu patrimônio. 

Esses são crimes contra a honra, que se acham previstos e tipificados nos  artigos  138, 139 e 140 do Código Penal Brasileiro. 

A par desses tipos penais, vigem no Brasil inúmeras leis especiais dispondo sobre crimes contra a honra. Todas elas cominando ao condenado penas privativas da liberdade, cumuladas ou não com multas pecuniárias. E impedimento de assumir cargo público ou eletivo.

Nos Estados Unidos da América, a difamação (slander)  é um delito que inclui tanto a calúnia (declarações escritas) quanto a calúnia (declarações faladas).

É considerada um delito civil, ou seja, uma contravenção (tort). Isso significa que não é possível apresentar uma queixa criminal por calúnia, mas sim uma ação civil. 

Diga-se o mesmo quanto à injúria. Cabe notar aí a distinção entre o ferimento físico (injury) causado a uma pessoa por outra (ato criminoso), e a ofensa moral (moral injury). Esta enseja condenação civil. Aquela, condenação penal.

É fato que noutros tanto países, esses tipos de ofensa moral a terceiros são caracterizados e punidos por lei de natureza penal. Mas isso não justifica esse tratamento legal nem impede que deixem de ser punidos na justiça criminal em nosso Brasil.

Recomendo, assim, uma nova emenda à Constituição Federal determinando que ninguém será submetido a processo penal por atos de calúnia, difamação e injúria.

Sobrevindo tal emenda constitucional, deixam de viger, automaticamente, todas as leis gerais e especiais hoje vigentes no Brasil que cominam pena restritiva de liderdade nos casos de calúnia, difamação e injúria.

Some-se a isso que eventuais candidatos a cargos políticos e eletivos deixarão de ser impedidos de a eles se candidatarem. Impedimento que não se justifica quando corretamente se considera que tais ofensas a terceiras pessoas podem ser devidamente reparadas por condenação civil pecuniária ou consistente em astreintes (obrigações de fazer ou de prestar algum serviço à coletividade).  

E essa emenda constitucional terá também o efeito de impedir que desafetos (políticos ou não políticos) promovam direta ou indiretamente ações penais de calúnia, difamação ou injúria contra seus adversários em cargos eletivos, que resultem na cassação de seus mandatos, tornando-os também inelegíveis. 

O desvirtuamento do STF

Lembro-me dos tempos em que ministros do Supremo Tribunal Federal eram respeitados e mesmo admirados por onde passassem. Não precisavam de guarda-costas para sairem em público.

A rigor, eram reconhecidos por seu saber jurídico e por julgarem segundo os preceitos constitucionais. Não viviam falando fora dos autos, dando entrevistas e muito menos se manifestando politicamente.

Nos últimos seis anos, o Supremo, enquanto instituição da República, vem sendo pervertido e vilipendiado por atos de seus próprios integrantes, que o tornaram um núcleo de decisões políticas com total descaso pelos preceitos constitucionais.

Na sua mais recente composição, o STF deixou de ser a última garantia da administração da Justiça, convolando-se em um tribunal de exceção, por seu viés político, ao argumento de que age em defesa do Estado Democrático de Direito.

Nesse seu afã, pisa em nossos direitos fundamentais, priva suas vítimas do direito ao juiz natural, do foro competente, da ampla defesa, do contraditório e, assim, do devido processo legal.

O STF de hoje é perseguidor. Tem lado político. Carece de idoneidade. Não faz justiça. Muito ao contrário, pois age como se seus membros fossem dotados de poderes supra-constitucionais. Esqueceram estes o juramento de total respeito à Constituição com suas garantias dos nossos direitos fundamentais.

Até quando isso perdurará, o futuro dirá.

Confio que chegará o dia em que nossa Constituição venha a ser novamente respeitada e em que os ministros do STF possam voltar a merecer o respeito e a admiração do povo brasileiro.

Um "supremo" legislador e julgador

 Faltou aos constituintes de 1988 uma bola de cristal.

Se fossem dotados dessa capacidade de ver o futuro deste nosso Brasil, poderiam ter evitado o que, nos últimos anos, vem aqui ocorrendo na transformação do Supremo Tribunal Federal em um ente jurídico híbrido. Uma mescla de jus-legislativo. Um judiciário legislador.

Onde ficou a tripartição de poderes da República? Os ossos de Montesquieu devem estar rolando na sua tumba.

Considero uma contradição o denominado "foro privilegiado" ou foro por prerrogativa de função instaurado diretamente no Supremo Tribunal Federal, a que se refere o artigo 29, X, da vigente Constituição Federal.

Como pode alguém que seja processado diretamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal ver nisso um privilégio?

Ora, o foro "privilegiado" é uma excrescência jurídica. É a negação do direito a julgamento pelo denominado juiz natural, o juiz da primeira instância judiciária, no foro competente. Limita o direito à ampla defesa e ao contraditório. E, o que é pior: sendo o STF instância inicial e final, a vítima desse foro "privilegiado" não tem a quem recorrer no caso de sua eventual condenação.

Garante a Constituição que todos são iguais perante a lei. Sendo assim, não se pode negar a ninguém a proteção dos direitos fundamentais. E, no caso do foro "privilegiado" se evidencia a ausência dessa proteção, podendo se concluir que, aí, os únicos privilegiados são os ministros do Supremo Trbunal Federal. Privilegiados ao menos porque encontram aí uma forma indireta de evitar processos de impeachment contra suas pessoas. Basta que tenham entre os processos ali instaurados algum réu que ocupe cargo legislativo no Congresso Nacional.    

Mas há um remédio para a efetiva garantia de todos, bastando emenda à Consttuição. Já recomedei isso a alguns deputados e senadores.

Basta estabelecer que o "foro privilegiado" seja deslocado e tirado da competência jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. Passaria à competência da Justiça Federal de Primeira Instância da Capital Federal. Com direito ao contraditório, à ampla defesa, ao devido processo legal. Como também o de apelação de suas sentenças à segunda instância judiciária, e, daí ao Superior Tribunal de Justiça, de cujas decisões ainda poderia caber a interposição de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

Essas minhas considerações e recomendações tomam ênfase, quando, agora, o Plenário do STF acaba de alargar o "foro privilegiado" para poder processar também quem já tenha deixado de exercer cargo ou função pública ou eletiva. 

A supremacia é do povo, que tem na Constituição a garantia dos seus direitos fundamentais.

Quem deve ser indenizado na questão fundiária?

Volto ao tema da polêmica envolvendo a demarcação de terras indígenas.

Essa demarcação passou, expressamente, a ser dever da União Federal de 1988 (artigo 231).

Ficou a cargo da  Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

É preciso considerar alguns fatores inerentes à ocupação das terras ao longo da história do Brasil.

Nem todo o território do que veio a ser o Brasil era ocupado por povos ditos originais, também denominados de indígenas.

Pode-se afirmar  que ocupavam apenas partes desse território.

E a ocupação de determinadas áreas chegou a ser abandonada por motivos diversos, deslocando-se sua população para outras regiões desse território. Cessou, assim, ali essa ocupação tradicional.

Em consequência essas áreas assim desocupadas ficaram livres para ocupação por terceiros (outros indígenas ou não-indígenas).

A história brasileira nos mostra que áreas tradicionalmente ocupadas por tribos indígenas acabaram sendo conquistadas por invasores. Os colonizadores portugueses e outros imigrantes europeus, principalmente..

Surgiram, assim, os primeiros povoados, com suas áreas rurais e urbanas, resultando no que hoje são os inúmeros municípios brasileiros.

Assim, o marco temporal para a demarcação das terras indígenas nem precisa ser o da promulgação da Constituição de 1988. Pois já ocorreu muitos anos antes dessa data, na consolidação da ocupação do território brasileiro por nossos antepassados estrangeiros e seus descendentes.

Logo, essa omissão da União ao deixar de promover a demarcação de terras indígenas tem dois efeitos práticos:

1) o dever de a União Federal indenizar os indigenas (financeiramente ou com novas terras públicas) pelas perdas territoriais sofridas; e,

2) o dever de preservar o direito dos não-indígenas de continuar ocupando essas antigas terras indígenas. 

Nunca o inverso, sob pena até mesmo de uma convulsão social e de perdas econômicas e sociais inestimáveis para a nação brasileira.

 

 

    é231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Ainda estou aqui!

Como advogado e cidadão brasileiro, sou e sempre fui avesso a qualquer ditadura. Militar ou não. 

Vivemos hoje no nosso Brasil não sob uma ditadura militar, mas sob um regime togado ditatorial. Sem direito ao juiz natural, ao contraditório, a recursos, à ampla defesa e ao devido processo legal.

Uma ditadura não é boa para ninguém, a não ser para o ditador e seus lacaios. 

Todas as suas vítimas merecem o mesmo reparo.

Não se lhes pode ser negada essa reparação sob o argumento de que não compartilhem dos mesmos princípios, ideias ou ideais de outros que possam ter sofrido os efeitos dos desmandos autoritários.

O Estado Democrático de Direito se sustenta na  defesa de nossos direitos fundamentais e não na vontade de qualquer ofensor desses direitos. 

É irrelevante se o ditador veste uma farda ou uma toga. 

Relevante é o fato de que a ditadura seja repelida e que sobrevenha a condenação do ditador e seus comparsas. 

Só assim poderemos proclamar o "Ainda estou aqui". Como um grito em defesa da liberdade.

Exilados e seu direito a indenização contra autoridade brasileira

A liberdade de expressão é assegurada em nossa Constituição de 1988.

Ninguém poderá sofrer censura. Mais ainda censura prévia.

Ninguém poderá ser impedido de prover ao próprio sustento e ao sustento dos seus dependentes.

Ninguém poderá ser submetido à desmonetização por impedimento do acesso às suas contas bancárias.

Ninguém poderá ser processado e condenado, salvo quando o seja com base em regular processo judicial ou administrativo conduzido com respeito ao contraditório, ao devido rito legal e à ampla defesa, por sentença transitada em julgado, isto é, final e irrecorrível.

O direito ao juiz natural, ao qual compete a correspondente ação na sua instância original, é direito de todos. Daí deriva também a nulidade dos atos praticados pelo julgador, quando suprima essa instância original.

É o que vemos acontecer nos últimos anos no Supremo Tribunal Federal. Em todos os casos ali diretamente instaurados envolvendo pessoas sem foro especial, contra as quais o foro competente deveria ser o de primeira instância federal. Vedados julgamentos essencialmente políticos.

Fica aqui uma pergunta: Brasileiros como Allan dos Santos, Paulo Figueiredo e mesmo Rodrigo Constantino, entre tantos outros, podem mover nos Estados Unidos (onde se encontram politicamente exilados) ação indenizatória por danos materiais e morais contra seus algozes? No caso, contra ministros do Supremo Tribunal, ou, mais especificamente, contra o ministro Alexandre de Moraes?

Entendo que sim. Perante a justiça estadunidense, no foro competente, em que o réu, por ser domiciliado e residente no exterior (Brasil, no caso), deverá ser citado por meio de carta rogatória.

A ofensa aos seus direitos fundamentais por atos do ministro Alexandre de Moraes se acha indelevelmente caracterizada e comprovada. E os danos que causaram devem ser reparados.

Na pior das hipóteses, essa ação indenizatória poderia ter também no polo passivo a União Federal.

 

 

   

Considerações sobre a ação da Rumble e da Trump Media contra Alexandre de Moraes

 

Acabo de ler a íntegra da petição original, em inglês, da ação que a Rumble e a Trump Media movem na corte federal de Tampa, Florida, contra o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal.

Valendo-me da minha condição de mestre em Direito Comparado - Prática Americana pela George Washington University, de Washington, D.C., e de advogado e ex-professor de Direito, pus-me a analisar essa petição inicial.

Não se trata de ação condenatória do requerido, Alexandre de Moraes.

Penso que, a rigor, nem mesmo seria uma ação necessária. Sua natureza e seu pedido são meramente declaratórios.

Vale dizer, pedem as empresas autoras seja declarado por sentença que não estão obrigadas a cumprir ordens judiciais emanadas de uma autoridade judicial estrangeira, no caso o ministro do STF Alexandre de Moraes.

Ora, o fato é que ninguém (pessoa física ou jurídica) sem vínculo fático ou jurídico com um Estado estrangeiro pode ser atingido por ato ou fato a que não tenha dado causa. A rigor, a lei deve respeitar o princípio jurídico da sua territorialidade. Convenções e tratados internacionais pode excepcionar essa limitação.

Tornou-se inquestionável o abuso da violação da Constituição brasileira no âmbito do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos. Os fatos falam por si mesmos.

A liberdade de expressão fui levada ao cadafalso. A perseguição aos desafetos (que ousaram e ousam discordar de autoridades ou de adversários) tornou-se prática corriqueira. Temos brasileiros exilados, desmonetizados, banidos nas redes sociais e presos sob a alegação de atentado contra o Estado Democrático de Direito, onde apenas nada mais fizeram do que exercer seu constitucional direito de expressão e manifestação individual ou pública.  

Já manifestei aqui neste blog que as plataformas de internet se equiparam a outros meios de comunicação como o rádio, os jornais e a televisão. É preciso distinguir entre as estabelecidas no País e as estabelecidas no exterior. Aquelas devem, necessariamente, ter aqui sede e registros legais para funcionar. Diversamente, as estrangeiras só serão obrigadas a tanto quando aqui mantenham agência, escritório ou filial. Se alguma ação deva contra elas ser movida, deverão ser citadas no exterior por carta rogatória. De nada vale citação ou intimação pela via digital.

Assim, no caso da Rumble e mesmo do atual X (antigo Twitter) vejo abuso e nulidade nas intimações expedidas pelo ministro Alexandre de Moraes. Não só quanto ao meio empregado (digital), quanto ao seu conteúdo.   

Devemos dar primazia ao que posso qualificar como nosso direito público subjetivo (isto é, o direito de todos nós conjuntamente, e de cada um de nós, individualmente) de acesso a esse meio digital de comunicação a nós propiciado pelas plataformas de internet.

Cercear essas plataformas de internet é o mesmo que nos impor a censura.

Para concluir, Rumble e Trump Media nem precisavam de mover essa ação declaratória contra Alexandre de Moraes. Pelo simples fato de que suas ordens não têm alcance nem efeito sobre empresas sem sede, filial ou escritório no Brasil. Somado ao fato de que suas decisões e ordens nesses casos ofendem a livre iniciativa, a liberdade de expressão e o devido processo legal. Valores garantidos pela Constituição dos Estados Unidos da América e do nosso Brasil.

Um pingo de linguagem correta.

Vou fugir aqui dos assuntos jurídicos e políticos.

Soa mal aos meus ouvidos alguns erros crassos no uso de nosso idioma.

Sempre aprendi que nome e pronome não se confundem. Onde entra um, sai o outro.

Apesar disso, ouve-se com frequência pessoas falando, digamos "João, ele fez isso ou aquilo." Se já identificamos o sujeito da frase, não precisamos do pronome ele. Inversamente, usarei ele, quando antes já o tenha nomeado. Exemplo: "O João não foi ao evento. Ele preferiu não ir." Jamais: "O João, ele preferiu não ir."

Outro equívoco está no emprego do advérbio de lugar onde. Geralmente, onde se deveria falar onde ou escrever onde, se lê ou se ouve aonde. Ora, se onde indica o lugar no qual se acha, onde está a pessoa ou a coisa, aonde indica o lugar para o qual se vai. É o mesmo que para onde.

Não se costuma incorrer nesses equívocos noutros idiomas. Jamais diríamos em inglês "John, he would go..."; em italiano "Giovanni, lui farebbe..."; em alemão "Johann, Er verde angekommen"; em francês "Jean, il viendrá"; ou em espanhol "Juan, el vendrá". Em todos esses casos, o pronome não se deve usar. Redundância que além de desnecessária, é equivocada.

De igual modo, o advérbio "onde" só se refere a "lugar no qual alguém ou alguma coisa esteja". Não para onde se vai.

Que falta faz um bom aprendizado do vernáculo e de gramática!

 

  

Nosso direito de acesso às plataformas digitais

 Você já viu alguma exigência legal de que uma emissora de rádio estrangeira tenha de ter um escritório de representação ou um representante legal no Brasil para poder aqui funcionar? 

Podemos ser impedidos de acessar diretamente rádios ou televisões estrangeiras? 

Minha resposta é, categoricamente, não!  Evidentemente, isso não afasta a possibilidade e o direito de qualquer emissora estrangeira abrir aqui uma filial ou sucursal. Apenas nesse caso deverá providenciar os devidos registros junto às repartições governamentais pertinentes.

O que argumento se aplica também às plataformas de internet estrangeiras.

Nesse sentido, sobressai o direito de cada um de nós de acesso direto a essas plataformas de internet.

Não vejo fundamento legal válido para autoridade alguma neste nosso País proibir quaisquer dessas plataformas estrangeiras do direito de disponibilizar esse acesso direto a quem opte por utilizá-las como meio de comunicação, de divulgação de suas opiniões ou críticas ou mesmo para fins sociais ou profissionais.

A Constituição Federal, tanto quanto o Marco Civil da Internet (Lei 12.965 de 2014) vedam categoricamente a censura.

Impor-lhes multas enquanto não tenham representante legal no Brasil, é exigência descabida se não estão aqui constituídas ou se aqui não mantenham escritório, agência ou filial.

E, o pior é determinar à ANATEL o cancelamento dos seus IPs impedindo seus usuários de acesso aos seus serviços. 

Pior ainda é multar usuários que se valham de acessos alternativos, como o VPN, para ter os serviços dessas plataformas digitais à sua disposição. 

Em suma, censurar essas plataformas é censurar o direito de cada um de nós de acessso a elas. O que é manifestamente inconstitucional sob a vigente Constituição brasileira.

  

A insubsistência da denúncia da PGR contra Bolsonaro

Considero insubsistente a denúncia que o Procurador Geral da República,  Paulo Gonet, acaba de apresentar contra o ex-Presidente Jair Messias Bolsonaro  e outros mais de 30 denunciados.

A PGR os acusa pelos crimes de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, golpe de Estado, organização criminosa, dano qualificado contra o patrimônio da União e deterioração de patrimônio tombado. 

A primeira irregularidade nesse processo é de nível constitucional.

A rigor, nenhum dos denunciados deveria estar sendo processado diretamente perante o Supremo Tribunal Federal. Quando muito, o foro competente teria de ser o da Justiça Federal Criminal de Primeira Instância de Brasília. Para assegurar aos denunciados o devido processo legal no foro penal, o direito à ampla defesa, ao contraditório e aos recursos às instâncias superiores.

Sob o aspecto fático, não consta que Bolsonaro ou outros denunciados tenham praticado abolição do Estado Democrático de Direito. Mais ainda com emprego de violência. Luis Inácio Lula da Silva não foi impedido de assumir a Presidência da República.

Golpe de Estado não pode ser presumido. E a posse de Lula confirma a inocorrência de qualquer golpe.

Na denúncia,  Gonet sustenta que golpe não precisa ser consumado para configurar crime, salientando que  os crimes de abolição do Estado Democrático de Direito e golpe de Estado referem-se a crimes tentados, que dispensam o resultado naturalistico para se consumar.

Ou seja, Gonet se faz de legislador para incluir na lei penal sua distorcida interpretação dos fatos objeto da denúncia. Não é admissível ao intérprete nem ao julgador pôr na lei o que nela não esteja.

Também a tipificação do crime de organização criminosa não admite nela incluir o que incluído não possa ser.

Nesse sentido: "Diferentemente da organização criminosa - onde não é exigida a estabilidade e a permanência -, sedimentou-se o entendimento de que a estabilidade e a permanência são requisitos intrínsecos da associação criminosa, e a ausência de qualquer dessas condições de procedibilidade acusatória é suficiente para que a denúncia seja declarada inepta. Confira trechos da ementa do RHC n. 71.502/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/16, DJe de 1/2/17:

A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a estabilidade e a permanência são circunstâncias indispensáveis para a configuração do crime de quadrilha ou bando (atual associação criminosa). Precedentes. " (Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/396470/a-organizacao-criminosa-e-a-associacao-criminosa.)

Ora, a pretendida prática de um único ato alegadamente ilícito não se coaduna com o tipo penal de organização criminosa por falta da condição de estabilidade e permanência dessa mesma organização. Não tem continuidade temporal.

Em matéria de lógica e de Direito Penal, não pode o acusador ignorar os fatos ou contra eles argumentar.

É preciso distinguir entre os pressupostos de qualquer ação penal, seguindo o brocardo romano da mihi facto, dabo tibi jus. Ou seja, dê-me o fato, dar-te-ei o direito.

Outro ponto a considerar: o crime maior encampa o menor. Segundo o princípio da consunção, também chamado de princípio da absorção. E isso poderá ocorrer se a soma da pena de reclusão acrescida da pena correspondente à violência (Art. 359-L do Código Penal) superar a da organização criminosa. 

Um dos tipos em que a violência ou a grave ameaça se fazem presentes é o artigo 359-L, que diz: “Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência”.

Assim, não sendo provada contra quaisquer dos denunciados a prática de abolição violenta do Estado Democrático de Direito nem de golpe de Estado, tem-se ipso facto que nenhum deles poderá ser condenado sob a imputação de integar organização criminosa. 

Já, a imputação de  dano qualificado contra o patrimônio da União e deterioração de patrimônio tombado depende de prova material e de individualização da conduta de cada indiciado.

É sempre necessário distinguir entre pretensão (planejamento ou intenção), tentativa e a execução, principamente no campo do Direito Penal e mesmo fora dele.

A pretensão ou planejamento são fatos anteriores tanto à tentativa quanto à execução do que seja planejado. A rigor, o mero planejamento não pode ser configurado como delito ou crime. Sem ato criminoso, crime não existirá. Se tentado, deixará de ser mera tentativa ao passar para fato consumado.

Em suma e diante desses fatos, considero insubsistente essa denuncia da PGR. 

Considerações sobre a liberdade de expressão

Não se pode impedir ninguém de falar.

De se expressar por qualquer meio.

Por via oral ou escrita. E até mesmo pela lingua dos sinais.

Falar é decorrência de nossa condição humana.

Quem fala, se manifesta. Sua opinião, seu desejo, sua reivindicação ou sua crítica.

A possibilidade de exprimir-se por qualquer meio independe de autorização legal.

Decorre do direito natural.

Não pode ficar sujeito a prévia autorização de quem quer que seja. De ente particular nem de autoridade estatal.

Não pode ficar submetido a censura alguma. Prévia ou posterior.

Constitui abuso de poder o ato de quem incorra nessa vedação, punível que é como crime de abuso de autoridade.

Não  pode invocar o Estado de Direito quem o desrespeite.  Esse desrespeito configura ato antidemocrático. 

 

Presidente do Senado não pode barrar pedidos de impeachment

 

É inconstitucional a sujeição de pedido de impeachment a aprovação  do Presidente do Senado.

O pedido se formaliza por meio de uma petição.

Uma vez protocolada no Senado, deve ser despachada por seu Presidente.

Não pode ser sumariamente arquivada.

Se o for ou se o pedido vier a ser indeferido, dessa decisão há de caber recurso à Mesa do Senado, impedido aí de votar o seu Presidente.

O direito de petição é garantido pela Constituição, a qual se submete o Regimento Interno do Senado.

Seu corolário está no dever da autoridade destinatária de despachá-la, deferindo ou indeferindo justificadamente o pedido.

Assim como o juiz não pode deixar de despachar as petições que a ele cheguem, cabe exigir-se, por analogia, que assim também o faça o Presidente do Senado. Na  omissão do Regimento Interno do Senado, a aplicação da analogia tem amparo no artigo 4 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasleiro.

Omitir-se o Presidente do Senado de respeitar esse dever constitucional, incorrerá ele em crime  de responsabilidade por prevaricação no exercício do mandato. 

Para isso, não será preciso de emenda à Constituição.  

O golpe que não ocorreu

Vivemos neste nosso Brasil tempos obscuros.

A lei não mais é a lei escrita. A Constituição não mais é o que nela escrito está.

Os direitos fundamentais passam a ser mera quimera, mero "wishful thinking".

De repente, deixamos de ter o direito ao foro competente, ao juiz natural, ao contraditório, ao recurso às instâncias superiores, à ampla defesa. Tudo, alegadamente, em defesa do "estado democrático de direito".

O Supremo Tribunal Federal passou, em muitos casos, a ser instância única, inicial e final. Em detrimento das vítimas de seus julgadores.

Opiniões que não agradam a esses julgadores passaram a ser tratadas como atentado à democracia. A liberdade de expressão passou a ser criminalizada. 

Noticiou-se hoje, dia 21 de novembro de 2024, que a Polícia Federal indiciou o ex-presidente Jair Messias Bolsonaro e outros 36 investigados sob a alegação de  golpe de estado ao fim de sua gestão, após a eleição de Luís Inácio Lula da Silva.

A verdade:

Bolsonaro sempre disse que agia "dentro das quatro linhas da Constituição". Ou seja, respeitando essa que é a nossa lei maior.

Eleito Lula, foi ele empossado e se encontra no exercício de seu cargo e funções.

Logo, Bolsonaro e seus apoiadores, no governo de então e fora dele, não praticaram, não executaram golpe algum contra o estado democrático de direito.

Vejamos: 

É preciso distinguir entre articulações, tentativas e atos.

A elaboração de planos (quaisquer que sejam) e seus objetivos (lícitos ou ilícitos) é fase antecedente à prática dos atos que objetivem.

Planejar sem executar não é crime.

Tentativa é ato de tentar. É início de execução do objetivo pretendido. Bem sucedida, passa a ser fato consumado. 

Tentativa não levada adiante, deixa de ser punida como ato inexistente que é. Tentativa levada adiante será tentativa frustrada se impedida pelas autoridades competentes segundo a lei vigente. Apenas neste ultimo caso sujeitará seus autores às penas da lei.

Golpe de estado (ou qualquer outro ato vedado por lei) só será assim considerado quando efetivamente praticado em violação dos preceitos constitucionais e legais.

Em suma:

Bolsonaro e seus auxiliares não praticaram golpe de estado. Golpe contra o estado democrático de direito. Eventuais reuniões ou discussões sobre essa eventual intenção não sairam nem mesmo do papel. Nem mesmo passaram à fase de tentativa de golpe.

Que se respeite, portanto, o estado democrático de direito com suas garantias legais e constitucionais.

 

  

The State and the People

 

Nobody is above the constitutional guarantees.

The State does not exist without its people, to whom it is subjected.

The Brazilian Supreme Court is not the State.

It goes without saying, except this: The obvious is not always evident. Just close your eyes.

O Estado e o Povo

 Ninguém esta acima das garantias constitucionais.

O Estado não existe sem seu povo.

A este se subordina.

O STF não é o Estado.

Não preciso dizer mais nada, exceto isto: O óbvio nem sempre é evidente. Basta não querer ver.

Lula ultraja o Brasil no 7 de setembro

Conforme noticiado, o declarado comunista Lula da Silva, atual Presidente desta nossa República Federativa, vai submeter as Forças Armadas Brasileiras à ignomínia de prestar continência a um movimento declarado e reconhecido como ilegal e criminoso: o denomindado "Movimento dos Trabalhadores sem Terra" (MST), em Brasília. Isso no próximo 7 de setembro, durante o desfile do Dia da Independência.

Na verdade, essa ignomínia atinge toda a nação brasileira. Todos os brasileiros patriotas e defensores do Estado Democrático de Direito.

O MST e seus congêneres são violadores da Constituição brasileira. São criminosos ao desrespeitarem o direito de propriedade, por mais que aleguem defender o que denominam "função social da propriedade". Como se esse argumento justificasse o abuso de direito.

Essa imposição de Lula às Forças Armadas deveria, por si só, dar ensejo a um processo de impeachment contra sua pessoa.

A Constituição Federal não permite a inversão da ordem constitucional. Impõe o Estado de Direito com todas as garantias nela asseguradas.

Lula ofende essas garantias. Merece a repulsa de todos nós, Inclusive de processo de impeachment,

Aguardemos.

Ação do Partido Novo no STF pode anular atos de Alexandre de Moraes

O Partido Novo protocolou ontem (02/09) uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no STF contra os atos do ministro Alexandre de Moraes. Foi distribuída ao ministro Nunes Marques, da Segunda Turma do Supremo.

Entendo cabível a ADPF para anular toda e qualquer decisão do STF que desrespeite quaisquer de nossas garantias não só legais como aquelas amparadas na Constituição.

São cláusulas pétreas aquelas constantes da Constituição que não podem ser alteradas nem mesmo por propostas de emendas à Constituição. Entre elas, a vedação da censura e o desrespeito à liberdade de expressão; o direito ao foro  e ao juiz competentes (juiz natural), ao contraditório, à ampla defesa, aos recursos cabíveis, e, em suma, ao devido processo legal.

Alexandre de Moraes tem agido ditatorialmente, como se fosse ele o legislador constituinte. Erram com ele  os demais ministros que compactuam com suas absurdas decisões. Mais ainda quando, inconstitucionalmente, alega estar defendendo o que, na sua opinião, denomina de "Estado Democrático de Direito" que só seria aceitável se respeitasse as limitações constitucionais ao poder-dever de julgar dentro dos limites e parâmetros exigidos e impostos na Constitução e pela Constituição

A ADPF é prevista no artigo 102 da Constituição e disciplinada na Lei 9.882, de 3 de dezeembro de 1999, cujo artigo1o  assim dispõe: "Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. ..."

Os abusos aos nossos direitos no STF

 

Como já escrevi aqui, meio e mensagem não se confundem. É preciso distinguir entre o meio e a mensagem. Jornal é meio. Empresas de telefonia são meio. Plataformas de internet são meios. A mensagem é o conteúdo da comunicação. A comunicação se insere no âmbito dos direitos individuais. Deve ser livre. Não se pode eliminar o meio sob o pretexto de que não se possa concordar com o constante nas suas comunicações. No que estas sejam ilegais, devem ser objeto de questionamento com ordem judicial de exclusão, respeitados o direito ao contraditório, ao devido processo legal e à ampla defesa. 

Já escrevi aqui também (em inglês e português): 

“No more censorship! We do not want any censorship in our Brazil. We want the Supreme Court to respect our Constitution. We want no "Maduro" in our country. Enough, enough, Alexandre de Moraes! Respect our fundamental rigths. The Senate must soon impose his impeachment. Rodrigo Pacheco (the president of the Senate) has not the power to veto its course, as I have just sustained in my blog Locus Legis (www.locuslegis.blogspot.com). The Internal Rules of the Senate do not prevail over the Federal Constitution, where our rights of appeal are therein granted against any judicial or extrajudicial decisions in any of the Powers of the Republic. Rodrigo Pacheco, in his omission, may be deemed jointly liable with Alexandre de Moraes under the Brazilian liability law.”

“Basta de censura! Não queremos ditadura neste Brasil. Queremos que o STF respeite a Constituição. Não queremos nenhum "Maduro" em nossa pátria. Chega, basta, Alexandre de Moraes! Respeite nossos direitos fundamentais. Que o Senado venha logo a decretar seu impeachment.Rodrigo Pacheco não tem o poder de impedir sua tramitação, como já escrevi em Locus Legis (www.locuslegis.blogspot.com). O Regimento Interno do Senado não prevalece sobre a Constituição Federal, que garante o direito de recurso contra qualquer decisão judicial ou extrajudicial no âmbito de todos os Poderes da República. Na sua omissão, Rodrigo Pacheco pode ser juntamente processado com Alexandre de Moraes consoante a lei que pune crimes de responsabilidade.” 

Acrescento, agora, o seguinte:

Os outros quatro ministros da Primeira Turma do STF tornam-se coniventes com Moraes ao seguir o voto deste pelo banimento da plataforma X. Desconsideram, ademais, o interesse público de acesso a esse meio de comunicação, em manifesto abuso de poder. Pisam na nossa Constituição e equiparam o Brasil a uma Coréia do Norte, entre outras famigeradas ditaduras.

Meio e mensagem não se confundem

É preciso distinguir entre o meio e a mensagem. Jornal é meio. Empresas de telefonia são meio. Plataformas de internet são meios.

A mensagem é o conteúdo da comunicação.

 A comunicação se insere no âmbito dos direitos individuais. Deve ser livre.

Não se pode eliminar o meio sob o pretexto de que não se possa concordar com o constante nas suas comunicações. No que estas sejam ilegais, devem ser objeto de questionamento com ordem judicial de exclusão, respeitados o direito ao contraditório, ao devido processo legal e à ampla defesa. 

Leiam abaixo o que tenho escrito na internet em inglês e português, condenando a censura.

No more censorship! - Basta de censura!

No more censorship! We do not want any censorship in our Brazil. We want the Supreme Court to respect our Constitution. We want no "Maduro" in our country. Enough, enough, Alexandre de Moraes! Respect our fundamental rigths. The Senate must soon impose his impeachment. Rodrigo Pacheco (the president of the Senate) has not the power to veto its course, as I have just sustained in this my blog Locus Legis. The Internal Rules of the Senate do not prevail upon the Federal Constitution, where our rights of appeal are therein granted against any judicial or extrajudicial decisions in any of the Powers of the Republic. Rodrigo Pacheco, in his omission, may be deemed  jointly liable with Alexandre de Moraes under the Brazilian criminal liability law. 

Basta de censura! Não queremos ditadura neste Brasil. Queremos que o STF respeite a Constituição. Não queremos nenhum "Maduro" em nossa pátria. Chega, basta, Alexandre de Moraes! Respeite nossos direitos fundamentais. Que o Senado venha logo a decretar seu impeachment. Rodrigo Pacheco não tem o poder de impedir sua tramitação, como já escrevi neste Locus Legis. O Regimento Interno do Senado não prevalece sobre a Constituição Federal, que garante o direito de recurso contra qualquer decisão judicial ou extrajudicial no âmbito de todos os Poderes da República. Na sua omissão, Rodrigo Pacheco pode ser juntamente processado com Alexandre de Moraes consoante a lei que pune crimes de responsabilidade.

Impeachment de ministros do STF e seu cabimento na "lava toga"

Assinaturas estão sendo colhidas para a instauração de impeachment contra o ministro Alexandre de Moraes, do Suprermo Tribunal Federal, no contexto das notícias veiculadas na midia sobre o que se denominou de "lava toga".

Já escrevi neste Locus Legis que o presidente do Senado (Rodrigo Pacheco) não tem poder absoluto para arquivar pedidos de impeachment.

Reitero   que o direito de petição, garantido pela Constituição, não se encerra no peticionamento. Exige resposta do destinatário.

Eventual omissão deste enseja recurso.

Se esse destinatário arquivar ou indeferir o pedido, caberá recurso contra esse arquivamento ou contra a decisão de indeferimento.

No Senado, o recurso para despacho do pedido (de impeachment, no caso) ali protocolado deverá ser direcionado à sua Mesa.

Omissão no Regimento Interno não prevalece sobre o direito constitucional de recurso.

Portanto, a Mesa do Senado deverá receber e decidir sobre o recurso, justificando sua decisão pelo seu recebimento ou rejeição do recurso.

O pedido de impeachment deverá ser posteriormente encaminhado ao Plenário do Senado, se seus presupostos de cabimento houverem sido atendidos.

O presidente do Senado não tem poder fora dos limites constitucionais.

STF busca conciliação para o problema das terras indígenas

Reproduzo aqui meu comentário na edição de 8 de agosto do Conjur sobre a notícia de que o Supremo Tribunal Federal vai promover tentativa de conciliação sobre a questão do marco temporal para a demarcação das terras indígenas.

Entendo que esse problema não se resolve por mediação alguma. Deve prevalecer o fator histórico da ocupação do território brasileiro a partir dos idos de 1500, com a chegada dos navegadores portugueses no que veio a ser o nosso país. 

Sustento que o marco temporal da demarcação das terras indígenas fica submetido ao fator histórico-temporal dessas ocupações. E esse fator histórico não pode ser desrespeitado por ninguém.

Assim, terras indígenas são aquelas que assim continuaram por eles sendo ocupadas. Restaram as terras livres de ocupação e aquelas que passaram a ser ocupadas por não indigenas.

A expressão "ocupação tradicional" deve levar em conta que toda tradição pode ser rompida. Deixa, assim, de ser terra indígena aquela em que o rompimento da tradição operou-se por fatos próprios ou de terceiros, ou por fatos da natureza.

Reproduzo, a seguir, meu comentário ao artigo do conjur: 

"Plinio G. Prado Garcia disse: 08/08/2024 às 16:22:13 

Já escrevi em Locus Legis (www.locuslegis.blogspot.com) que toda terra ou é livre ou é ocupada. As ocupadas são aquelas onde esses ocupantes são originalmente indigenas ou não indígenas. Livres as que possam por quaisquer deles vir a serem ocupadas.

Ísso ocorreu desde o "descobrimento" de nosso Brasil.

Ocupação tradicional significa ocupação ao longo do tempo. Essa tradição pode ser rompida por ato ou omissão de seus ocupantes, por fatos da natureza ou por atos de terceiros, ditos invasores. 

Assim, os colonizadores portugueses, ao aqui chegarem, puseram-se em terras livres (sem indígenas) ou em terras que deles tomaram, conquistaram.

Com o passar dos anos e séculos, surgiram nossas cidades e seus municípios com áreas urbanas e rurais. Eis aí um incontestável fato novo superveniente. E mais ainda: a imposição constitucional à União (via Funai) de demarcar as terras indígenas.

Logo, não se pode considerar terra indígena aquela ocupada por não índios, e, inversamente, só se pode considerar como só indígena as só por eles ocupadas. 

O marco temporal da demarcação há de respeitar a situação fática e de direito consumado. 

Terras livres, livres estão para serem ocupadas por todos os brasileiros neste nosso País. Pelos indígenas brasileiros e pelos brasileiros não indígenas."