I. INTRODUÇÃO
A
ação de revisão criminal perante o Supremo Tribunal Federal tem fulcro nos
artigos 5º, incisos XXXV e LXXV, e 102, I, j, da Constituição Federal, e no artigo 630, § 1°, do
Código de Processo Penal.
Seu
objetivo é a declaração de nulidade absoluta do acórdão condenatório do réu nos
autos da ação penal contra ele movida.
Pode
conter pedido de liminar e de indenização em face desse acórdão.
II.OBJETIVO DESTE
ARTIGO
Este
artigo busca demonstrar como deve ser interpretado o artigo 102.I,“b”, sobre o
foro por desempenho de função junto ao Supremo:
“Art.
102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a)... b)
nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os
membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da
República; ...”
De
sua leitura, essas pessoas estariam constitucionalmente compelidas a se
submeterem a um foro ao mesmo tempo inicial e final, como instância única e
irrecorrível.
Essa
seria uma interpretação literal.
III. DA
NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Impõe-se,
nesse particular, uma interpretação jurídica sem redução de texto. Vale dizer,
uma interpretação que leve em devida conta a hierarquia das leis, a partir da
prevalência dos princípios de direito expressos e implícitos da Constituição,
inerentes ao Estado de Direito.
Assim,
na interpretação conforme a Constituição do artigo 102.I,”b”
da Constituição Federal, podemos sustentar:
1.
O direito público
subjetivo inerente à supremacia do direito material sobre normas meramente
processuais.
2.
A não impositividade desse foro
especial no STF ao réu.
3.
O implícito direito do réu por foro
distinto não “privilegiado”.
4.
A impositividade desse foro especial
apenas aos autores da ação penal.
5.
O implícito dever de o STF oferecer ao
réu a alternativa do foro comum.
6.
O implícito direito de opção do réu
por foro comum em lugar do “privilegiado”.
7.
Extensão ao réu por conexão dos
direitos do detentor da prerrogativa de foro.
Desse
modo, é irrelevante se o réu tenha sido condenado como se fosse titular do
direito ao foro por prerrogativa de função, ou por conexão a essa pessoa.
Isso
porque, em ambos desses casos, se está diante de incompetência absoluta de
foro para o julgamento da Ação Penal ali no STF instaurado contra
sua pessoa.
IV. JULGADOS
DESPICIENDOS
Exatamente
por isso, esta questão em nada é prejudicada pela discussão e decisão do excelso
Supremo Tribunal sobre se o foro por prerrogativa de função vincula-se ao exercício atual do cargo.
Ou se subsiste mesmo após o término do mandato, mas desde que o crime tenha
sido cometido durante o exercício das funções públicas. Tema da Questão de
Ordem na Ação Penal 937.
Acrescente-se que essa arguição de nulidade absoluta de
foro em nada é prejudicada com eventual inclusão de ex-mandatários no polo
passivo dessas ações penais, como se no cumprimento do mandato ainda estivesse.
Ainda que se alegue a inclusão do autor da revisional como réu
na Ação Penal por conexão com outros réus com foro especial por prerrogativa de
função, ver-se-á a irrelevância e o descabimento dessa argumentação ou
entendimento jurisprudencial.
V.DIREITO
DO RÉU AO FORO COMUM
Mantido nesse foro por prerrogativa de função, o réu passa a
sofrer dano irreparável por privado ficar do incontestável direito ao
foro comum, à ampla defesa, ao contraditório e a recursos às instâncias
superiores.
Não tem a quem recorrer.
Sabe-se não haver justiça em foro único, sem direito de
recurso às instâncias superiores. Quer para réus com direito a esse foro
especial, quer para os sem esse dito privilégio, ali incluídos por conexão.
Assim, descabe alegar que o réu haja exercido ampla defesa e
o contraditório nessa única instância judicial. Inicial e, ao mesmo tempo
final.
VI. OS
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO RÉU
A vigente Constituição Federal fundamenta-se no Estado de
Direito embasado nos seus princípios e na garantia de todos contra o arbítrio.
Os direitos fundamentais que acolhe e protege são a base do
ordenamento jurídico vigente no País.
Na hierarquia das leis, é a lei fundamental, que se projeta
ao topo da sua pirâmide.
Não admite a prevalência da forma sobre a essência.
Da norma sobre o direito.
No embate entre o direito material, substantivo, e o direito
processual, adjetivo, este àquele se submete.
O artigo 5º, inciso LV, da Constituição garante que “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.”
Temos aí um norteador a ser seguido não apenas pelo
intérprete, porque o óbvio está no fato de que ao julgador não será lícito nem
admissível subtrair-se de aplicar a lei e o ordenamento jurídico no exercício
do múnus decorrente do cargo judiciário que ocupe. Cargo esse que lhe impõe o dever
de julgar sem se desviar do ordenamento jurídico.
O artigo 92 da Constituição, que trata da competência dos
tribunais, evidencia o cabimento do direito de recurso às instâncias
superiores.
Daí sobressai ser esse um direito substantivo, a
prevalecer sobre o adjetivo, processual.
Esse direito de recurso é garantido também pela
Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da
Costa Rica, no seu artigo 8.2.h:
“2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
(...)
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal
superior.”
A República Federativa do Brasil é uma das suas signatárias.
Essa Convenção se insere no ordenamento jurídico pátrio por
força do que dispõe o artigo 5º, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988.
Tem força cogente. E, por isso os direitos nela enunciados têm natureza de
norma constitucional de aplicação imediata.
Assim, o direito do réu ao juiz natural, ao foro
competente, à ampla defesa e aos recursos a ela inerentes, como cláusula
pétrea na Constituição, desautoriza a prevalência de foro privilegiado e de
tribunais de exceção.
E, nesse particular, a Suprema Corte seria um tribunal de
exceção em sendo instância única para julgar quaisquer acusados, diretamente.
Destaque-se, como exemplo, que a competência para julgar
crimes contra o Estado Democrático de Direito, previstos na Lei 14.197/2021, é
da Justiça Federal. Vale dizer: Não é da competência originária dessa Suprema
Corte.
Essa competência da Justiça Federal decorre do artigo 109,
inciso IV, da Constituição para crimes praticados em detrimento de bens,
serviços ou interesses da União, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar.
VII.DA
JURISPRUDÊNCIA SUPERADA OU INAPLICÁVEL
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal sobre a impositividade do foro por prerrogativa de função; do
entendimento de que sua lógica seria a de garantir a imparcialidade e
independência no julgamento, considerando a relevância dos cargos, e sobre a
impossibilidade de o réu renunciar a esse foro, não prevalece sobre
os fundamentos de direito deste artigo.
Como se julga a pessoa e não a função que
ocupe, o foro por prerrogativa de função é um fator meramente circunstancial. Entretanto, a toda pessoa
(autoridade ou não) é constitucionalmente assegurado o direito ao juiz
natural, ao foro competente e aos recursos às instâncias superiores. O que
não lhe oferece o foro único no Supremo Tribunal Federal.
Ademais, deveria essa jurisprudência
considerar o implícito direito de opção do réu pelo foro comum e o direito
de sempre poder arguir a incompetência absoluta desse foro dito
privilegiado, em qualquer fase da ação penal. Inclusive por consequência de
renúncia ao cargo ou por não mais exercê-lo.
Esses argumentos não são afetados nem
prejudicados pelo decidido pela Suprema Corte na Ação Penal 937/218,
restringindo o alcance do foro privilegiado a deputados federais e senadores,
determinando que esse foro se aplica apenas a crimes cometidos durante o
exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.
Para os efeitos do pedido formulado
ao final da Ação Revisional, esse precedente é inaplicável e ineficaz ao fixar
que, após o fim da instrução processual (com a intimação para alegações
finais), a competência não é mais afetada por mudanças no cargo. E que essa
decisão não permite declínio voluntário, ou mesmo que sirva para definir
limites objetivos para a manutenção do foro.
Também não
prevalece sobre os fundamentos de direito deste artigo a recente decisão de
março deste ano de 2025, em que a Suprema Corte decidiu, por 7 votos a 4, que o
foro privilegiado para deputados e senadores pode ser mantido mesmo sido
cometidos durante o exercício do cargo e em razão dele. Essa decisão reforçaria,
equivocadamente, a ideia de que o foro seja impositivo e não possa ser
simplesmente renunciado para modificar a competência jurisdicional.
Pondere-se que cargo ou função são
situações ocasionais e não pessoas. Não se processa cargo nem função
exatamente por não serem pessoas. O óbvio nem sempre é evidente para quem não
queira vê-lo.
Acrescente-se a isso que normas
sobre foro não se sobrepõem ao direito público
subjetivo inerente à supremacia
do direito material sobre normas meramente processuais.
Destaque-se que as pessoas
processadas diretamente no Supremo Tribunal Federal por via de conexão com atos
perpetrados por detentores do “direito” ao foro por desempenho de função têm,
por consequência, igual direito de renunciar a esse foro, como se fossem
dele “beneficiárias”.
Essas pessoas poderão invocar esse
direito até mesmo em benefício do detentor do direito a esse foro por
desempenho de função.
VIII. DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO DE RENÚNCIA AO FORO DITO
PRIVILEGIADO
Como não pode haver desarmonia nem conflito entre as
disposições da vigente Constituição Federal, temos de passar a uma
interpretação que afaste aí qualquer incongruência. Ou seja, o que no jargão
jurídico se denomina “interpretação conforme e sem redução de texto”. Ou apenas
“interpretação conforme”.
Essa interpretação conforme, no presente caso, se materializa
no implícito reconhecimento do direito do investigado, acusado ou réu,
enquanto “favorecido” pelo foro por prerrogativa de função, de renunciar a esse
direito. Assim, poderá fazê-lo a qualquer tempo no curso da ação penal
nessa Excelsa Corte. Mormente diante do fato de não lhe ter sido oferecida essa
opção pelo foro comum.
Decorre disso que a todo acusado diretamente junto à Suprema
Corte cabe o implícito direito de declinar desse foro, optando por
outro, de instância inferior, menos gravoso.
Assim, o foro por prerrogativa de função junto ao Supremo
Tribunal Federal deve ser reconhecido – repita-se - como um direito do
acusado. Não como uma imposição inarredável.
Essa ação penal seria distribuída a uma das varas de primeira
instância da Justiça Federal, que seria a do juiz natural, ficando
assegurado ao investigado, acusado ou réu a ampla defesa e os recursos a ela
inerentes. Como é de direito a todos os não “contemplados” com o foro por
prerrogativa de função.
IX. DA DUPLA
NATUREZA JURÍDICA DO FORO “PRIVILEGIADO”
O foro por prerrogativa de função do artigo 102.I,"b” da Constituição Federal reveste dupla natureza jurídica
nos seus efeitos.
É impositivo apenas para o autor da
ação. Mas facultativo ou opcional para o réu.
Será mantido no Supremo Tribunal Federal
esse foro apenas no caso de expressa concordância do réu.
Isso porque em instância única, inicial
e final, seu direito de recurso ficará limitado apenas aos recursos internos.
Essa limitação ofende seu amplo direito
de recorrer às instâncias superiores. Representa uma “capitis diminutio” em
detrimento de sua pessoa, convolada em cidadão de segunda classe, em manifesta
ofensa à garantia constitucional de igualdade de todos perante a lei.
X. CONSEQUÊNCIAS
Como isso não vem ocorrendo quanto ao foro “privilegiado”,
têm-se as seguintes consequências:
1.
Todo investigado, acusado ou réu diretamente
junto à Suprema Corte tem o implícito direito de declinar desse
“privilégio”.
2.
A Constituição não veda seu direito de
renúncia. Nem autoriza essa Corte a indeferi-lo.
3.
Também não impõe a perda do cargo ou do
mandato na renúncia ao foro “privilegiado”.
4.
Cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao início do processo, oferecer ao
investigado, acusado ou réu a opção por ser julgado perante foro de instância
inferior.
5.
Esse direito do investigado, acusado ou réu não precisa estar expresso
na Constituição. É implícito.
6. Se
já ocorrida, só será válida, aí, na Suprema Corte, em benefício a qualquer
deles, a decisão final que lhe tenha sido favorável.
7.
Será nula e de nenhum efeito jurídico contra qualquer deles a decisão
restritiva de direitos ou condenatória, quando tenha declinado desse foro
especial, ou mesmo quando, sem dele ter declinado, não lhe tenha o Supremo
Tribunal Federal oferecido a opção de julgamento em foro que lhes
garanta o direito à ampla defesa e aos recursos cabíveis às instâncias
superiores.
8.
Essa nulidade pode ser arguida a qualquer tempo no curso do processo ou
mesmo após o seu encerramento. Nesse último caso, por revisão criminal.
9. Saliente-se que não
se processa nem se condena o cargo, mas seu ocupante. Nem o mandato, mas o
mandatário.
10. O direito ao juiz
natural, ao foro competente, à ampla defesa e aos recursos a ele
inerentes são do investigado, acusado ou réu. Não do cargo, nem do mandato.
11. Uma norma de competência de foro, mesmo constante da
Constituição, não prevalece nem pode prevalecer sobre quaisquer direitos
fundamentais do acusado ou réu.
12. Exige-se apenas uma interpretação conforme à Constituição
nesse embate jurídico, a sobrepor o direito material, substantivo, ao direito
adjetivo, processual, meramente procedimental.
XI. PRECEDENTES
INVÁLIDOS
Por
não ter o STF enfrentado esses fundamentos constitucionais que aqui são
suscitados, em nada são eles prejudicados pelos seguintes julgados dessa Corte:
- Sobre a
competência desse SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL para processamento e julgamento
dessas ações penais por “conexão” entre as condutas denunciadas e
aquelas investigadas no âmbito mais abrangente dos procedimentos
envolvendo investigados com prerrogativa de foro, arguida em
preliminar. Precedentes: APs 1.060, 1.502, 1.183 (j. Plenário 13/9/2023 e
14/9/2023), 1.109 e 1192 (j. SV 16/9/2023 a 2/10/2023), 1.171 (j. SV
6/10/2023 a 16/10/2023) Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES.
- Sobre o
argumento de que teria sido garantido o pleno direito de defesa do réu.
Precedentes: APs 1.060, 1.502, 1.183 (j. Plenário 13/9/2023 e 14/9/2023),
1.109, 1.413, 1.505 (j. SV 16/9/2023 a 2/10/2023), 1.116, 1.192, 1.263,
1.498 e 1416 (j. SV 6/10/2023 a 16/10/2023) Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES.
4
XII. DA DOUTRINA
Vem
a favor deste arrazoado o que se passa a transcrever:
“As
garantias fundamentais aos princípios do Devido Processo Legal e do Juiz
Natural, diferentemente do que ocorria nos textos constitucionais anteriores,
foram incorporadas ao texto da Constituição brasileira de 1988. A garantia do
Devido Processo Legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no
âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no
âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o
Estado-persecutório e plenitude de defesa, visando salvaguardar a liberdade
individual e impedir o arbítrio do Estado. A imparcialidade do Judiciário e a
segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no Devido Processo Legal
e no princípio do Juiz Natural, proclamadas nos incisos LV, XXXVII e LIII do
art. 5º da Constituição Federal, suas garantias indispensáveis. Como consagrado
pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ‘O princípio da naturalidade do Juízo – que
traduz significativa conquista do processo penal liberal, essencialmente
fundado em bases democráticas – atua como fator de limitação dos poderes
persecutórios do Estado e representa importante garantia de imparcialidade dos
juízes e tribunais’ (STF – 1ª T. – HC no 69.601/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Diário da Justiça, Seção I, 18 dez. 1992, p. 24.377). O juiz natural é
somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias
institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal, devendo a
observância desse princípio ser interpretada em sua plenitude, de forma a não
só proibir a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir
respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que
não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador. Nesse
mesmo sentido, decidiu o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÃO: ‘O mandamento
‘ninguém será privado de seu juiz natural’, bem como ocorre com a garantia da
independência dos órgãos judiciários, deve impedir intervenções de órgãos
incompetentes na administração da Justiça e protege a confiança dos postulantes
e da sociedade na imparcialidade e objetividade dos tribunais: a proibição dos
tribunais de exceção, historicamente vinculada a isso, tem a função de atuar
contra o desrespeito sutil a esse mandamento. Como esses dispositivos em sua
essência concretizam o princípio do Estado de Direito no âmbito da constituição
(organização) judiciária, elas já foram introduzidas na maioria das
Constituições estaduais alemãs do século XIX, dando-lhes, assim, a dignidade de
norma constitucional. O art. 105 da Constituição de Weimar deu prosseguimento a
esse legado. À medida que os princípios do Estado de Direito e Separação de
Poderes se foram aprimorando, também as prescrições relativas ao juiz natural
foram sendo aperfeiçoadas. A lei de organização judiciária, os códigos de
processo e os planos de distribuição das causas (definidos nas
Geschäftsordnungen – regimentos internos) dos tribunais determinavam sua
competência territorial e material, (o sistema de) a distribuição das causas,
bem como a composição dos departamentos individualizados, câmaras e senados. Se
originalmente a determinação ‘ninguém será privado de seu juiz natural’ era
dirigida sobretudo para fora, principalmente contra qualquer tipo de ‘justiça
de exceção’ (Kabinettsjustiz), hoje seu alcance de proteção estendeu-se também
à garantia de que ninguém poderá ser privado do juiz legalmente previsto para
sua causa por medidas tomadas dentro da organização judiciária’ (Decisão –
Urteil – do Primeiro Senado de 20 de março de 1956 – 1 BvR 479/55 – Cinquenta anos
de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Coletânea
Original: Jürgem Schawabe. Organização e introdução. Leonardo Martins. Konrad
Adenauer – Stiffung – Programa Estado de Derecho para Sudamérica, p. 900/901).”
Cabe
aqui invocar também o escólio de José Afonso da Silva sobre o princípio da
proteção dos direitos fundamentais:
Assim
escreve esse paladino do Direito Constitucional:
“48.
A Constituição de 1988 instituiu inúmeras garantias dos direitos fundamentais
da pessoa humana, como: a) o princípio da proteção judiciária que garante a
invocação da atividade jurisdicional no caso de lesão ou ameaça a direito (art.
5º, XXXV) e os princípios conexos do contraditório e da ampla defesa nos
processos judiciais e administrativos (art. 5º, XXXV) e do devido processo
legal (art. 5º, LIV); b) as garantias jurisdicionais penais: da inexistência de
juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII), de julgamento pelo tribunal do
júri (art. 5º, XXXVIII), do juiz competente (art. 5º, LIII e LXI); c) garantia
da presunção de inocência (art. 5º, LVIII), f) garantias penais da não
discriminação (art. 5º, XLI e XLII).
49. Expressiva é a garantia do art. 5º,
parágrafo 1º, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata, e que consagra a vinculação positiva das
autoridades públicas às normas e, no que tange ao judiciário, cumpre-lhe
aplicar diretamente as normas constitucionais em matéria de direitos
fundamentais.” (José Afonso da Silva – Teoria do Conhecimento Constitucional -
2a edição – Editora Jus Podivm – Malheiros Editores.)
XIII. CONCLUSÃO
Do
quanto exposto neste artigo, confirmado fica que o Supremo Tribunal Federal se
converte em tribunal de exceção sempre quando:
a)
dá prevalência ao direito adjetivo,
processual, em detrimento do direito fundamental ao recurso às instâncias
superiores;
b) na aplicação do
foro por desempenho de função, deixe de oferecer ao réu o direito ao foro
comum, ou, indeferindo pedido do réu, venha a decretar sua condenação.
Nessa exegese da Constituição sobressai a
desnecessidade de emenda constitucional para impor a essa excelsa Corte o dever
de oferecer ao réu a alternativa ao foro “privilegiado”, e a ele assegurar o
direito ao foro comum. Esse direito do réu se acha aí implícito.
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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em
São Paulo, Capital; fundador de Prado Garcia Advogados desde 1963; Formado
pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo; Mestre em Direito Comparado – Prática Americana pela
George Washington University de Washington, D.C.; ex-professor de Direito Civil
e Tributário; escreve desde 2005 no seu blog Locus Legis
(locuslegis.blogspot.com.br), entre outras publicações jurídicas; parecerista.
