Legal due diligence in Brazil

Legal due diligence in Brazil: a right of and a benefit to

 personal and corporate investors

Are you and your company intending to become a partner or shareholder in an existing company in Brazil? Are you considering to set up a joint venture with national or foreign investors? Are you planning to acquire a business entity, to merge your business with another or to enter into a split-up? Would you like to know whether your intended business is healthy, without hidden risks?

If you are interested in any of these alternatives as a partner or shareholder, as acquiring party or as investor, you shall certainly make use of the due precautions in order to protect your rights and your assets.

In any of these cases, having a business broker to assist you will not suffice, as his or her purpose is solely to earn the brokerage fee. Nothing wrong with that, however.

But the use of caution is the best recommendation.

Legal advisory services is less than what is required for your protection. 

It takes more than that. You will need the assistance of another kind of lawyer, a lawyer familiar with legal auditing, with legal due diligence, duly enrolled with the Brazilian Bar Association, who will issue a legal opinion attesting the good standing of the target company, and its business in guarantee of your rights and, above all, in reducing or eliminating risks involving such company acquisitions.

This distinction between legal advising services and legal auditing or legal due diligence is well known outside Brazil, as legal advising services do not mix up with legal due diligence. Rather, they complete themselves.

A legal advisor and a legal auditor may be – but not necessarily so – members of a same law firm.

It is consequently a fact that a law firm may render not only advisory services (not always related to mergers and acquisitions) but also legal auditing (legal due diligence)  on behalf of its clients in companies to be acquired or in which they may become partners or shareholders.  This may also contemplate the acquisition of other assets (real estate, moveable assets or intellectual rights) so as to avoid the risks of a bad deal.

All investors are entitled to a maximum disclosure envolving the object of their investments. 

The greater the level of information thereon regarding the background of any such companies, their business operations, their partners and shareholders, the greater the level of disclosure, the lesser will be the financial, economical or even judicial risks to the acquiring parties and to the company being acquired by them or in which they may become partners or shareholders.

Therefore, carrying out a legal due diligence shall require the services of a legal auditor, of a lawyer fully acquainted with and fully knowledgeable of the applicable laws and its various specialities.

Such legal auditing shall require a deep analysis of the documents pertaining to the company being acquired (or in which one will become a partner or a shareholder) and on the interaction among its partners and shareholders vis-à-vis the target company.

Regardless of the fact that a company may be a limited company or a corporation, their partners or shareholders and administrators may be personally liable under certain circumstances under Brazilian Law.    

Therefore, a legal auditing shall necessarily check for the compliance by the company of all of the pertinent legal requirements of the Brazilian legislation.

It will therefore encompass a complete analysis of the company’s documents, the possible existence of quotaholders or shareholders agreements, of option agreements, any restrictions upon the transfer of quotas or shares, appointment agreements, the distribution of profits policy, checking up the background of its partners or shareholders, which may in any way interfere with their quotas and shares in the company; any possible withdrawal, exclusion or death of any partners, the probate proceeding in case of death of a partner; pending payments to the heirs, or to the withdrawing or excluded partner; eventual capital increases or reductions in the company; possible investments or participation in other companies and company reorganization within the past five years of the Statute of Limitations; carrying out an analysis of the fiscal (federal, state and local) books, the labor books in order to verify any possible case of labor succession  under articles 10 and 448 of the Consolidated Labor Laws (CLT), which would impact upon the sucessors; check for the timely payments of employee’s salaries no later than the 5th working day of each month subsequent to the accrual month; the submission of CAGED, the payments of the social security (INSS) dues, the enrollment of the company with PIS/PASEP, the regular deposits of the workers’ time of service fund (FGTS); checking for any possible suits of any nature against the company, whether civil, criminal, tax, environmental, labor, social security, etc.; checking for any possible tax debts and protests involving the company, its partners, its shareholders and its administrators;  any existing branch or the closing thereof of the company; any possible commitments undertaken by the company with third parties still in effect, etc.

Not the least, a legal due diligence is highly recommendable also on behalf of the partners or shareholders of an existing company. It should not be limited to the cases involving the merger or the  acquisition of a new company.

Another advantage of the legal auditing (legal due diligence) is that it may find possible assets or credits of the company not yet perceived by its administration and partners.

Knowing whether your company is at a good standing under all points of view (juridical, legal, business, commercial et. al.) is more than a mere right of its partners or shareholders. The Brazilian Corporate Law imposes on them the duty of diligence, under the penalty of their individual liability.

Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br)  is pleased to being of assistance to their Brazilian and foreign clients in this endeavor over the years.

Auditoria Jurídica (legal due diligence) no Brasil:

um direito e um benefício a

favor dos investidores e de suas empresas

Você (ou sua empresa) pretende ingressar como sócio ou acionista em sociedade existente no Brasil? Cogita de formar uma “joint venture” com investidores nacionais ou estrangeiros? Planeja fazer  incorporação, fusão ou cisão de sua empresa? Quer saber se sua empresa está saudável, sem riscos ocultos?

 

Se você for o interessado em qualquer dessas situações, na condição de sócio ou acionista,  de adquirente ou de investidor, irá, certamente, tomar as devidas cautelas para a proteção de seus direitos e de seu patrimônio.

Nesses casos, não basta contar com a interveniência de um agente, de um corretor de negócios, pois o objetivo deste será sempre de concretizar a operação e auferir sua comissão. Nada de errado nisso.

Mas a cautela é a melhor recomendação.

Não basta, também, que essas negociações sejam acompanhadas por um assessor jurídico, pois o trabalho exigido em benefício do cliente exige mais do que essa assessoria. 

Se, de um lado, o assessor jurídico orienta as negociações, de outro, há de contar com os serviços de um auditor jurídico, que, na sua condição de advogado regularmente inscrito na OAB, possa emitir parecer (legal opinion)  sobre a regularidade de sua empresa, e  do seu  negócio em garantia dos seus direitos e, mais do que tudo, para reduzir ou afastar os riscos inerentes a essas aquisições societárias. 

Essa distinção entre assessoria jurídica e auditoria jurídica é bem conhecida em outros países, pois os “legal advising services” não se confundem com os serviços de “due diligence”.  Na verdade, ambos se completam.

O assessor jurídico e o auditor jurídico nem mesmo precisam ser integrantes de um mesmo escritório de advocacia. Podem ser, mas não precisam ser.  

Assim, é evidente que um escritório de advocacia tanto pode executar serviços de assessoria jurídica (nem sempre vinculados a aquisições societárias, fusões, cisões e incorporações), como pode realizar uma auditoria jurídica para seus clientes, em empresas que venham a ser por ele adquiridas ou das quais venha a se tornar sócio ou acionista. Ou mesmo na aquisição de outros bens móveis e imóveis, para não correr os riscos de uma má compra.

Todo investidor deve ter o máximo de informações sobre o objeto de seu investimento.  

Quanto maior o nível de informações sobre os antecedentes dessas empresas e de seus sócios ou acionistas, quanto maior for o índice de “disclosure”, tanto menor haverá de ser o risco financeiro, econômico ou mesmo judicial sobre os adquirentes e a empresa por eles adquirida ou da qual venham a se tornar sócios ou acionistas.

Desse modo, os serviços de autoria jurídica exigem do advogado auditor um amplo conhecimento do direito e de suas várias vertentes.

Essa auditoria implicará criteriosa análise documental em torno da sociedade a ser adquirida (ou em que se entrará como sócio ou acionista) e da interação de seus sócios com a mesma sociedade.

Inobstante uma sociedade possa ser sociedade por ações ou sociedade limitada, o fato é que a legislação brasileira não impede que, sob certas condições, o patrimônio de seus sócios ou acionistas venha a ser atingido por consequência de atos ou omissões de seus administradores. Como a sociedade adquirida ou na qual se entre como sócio ou acionista responde com seu patrimônio por débitos do passado, enquanto não prescritos, há de ter cuidado o adquirente de modo a não ter de sofrer perda financeira por atos ou omissões de seus antecessores.

A verificação do atendimento dos requisitos de “compliance’ com a legislação brasileira, sob todos os seus possíveis aspectos, é parte integrante da auditoria jurídica.

Assim, um levantamento dos pertinentes documentos societários, a existência de eventuais acordos de sócios ou acionistas, de contratos de opções, de restrições de transferência de cotas, de acordos de nomeação, a política de distribuição de lucros, o levantamento dos antecedentes dos seus sócios ou acionistas, que possam, de algum modo, recair sobre suas quotas ou ações na sociedade; verificar se houve ou não saída anterior de sócios, sua exclusão ou no caso de falecimento, se o inventário já se concluiu, e se há pagamentos pendentes a serem feitos ao sócios retirante, excluído ou aos herdeiros do falecido;  examinar os eventuais aumentos ou redução de capital, investimentos, participações em outras sociedades e reorganizações societárias dentro do interstício dos últimos cinco anos; fazer a análise dos livros fiscais (federais, estaduais e municipais), dos livros trabalhistas – cuidando-se aqui de verificar a possível ocorrência de sucessão trabalhista, a que se referem os artigos 10 e 448 da CLT; analisar se os salários estão sendo pagos corretamente, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, verificar o encaminhamento do CAGED, o recolhimento das contribuições ao INSS, o cadastramento no PIS/PASEP, verificar os depósitos fundiários, entrega da GPS ao sindicato; o regular pagamento das contribuições ao  Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS);  verificar da existência ou não de ações de qualquer natureza contra a sociedade, cíveis, criminais, tributárias, ambientais, trabalhistas, previdenciárias, etc.;  a obtenção de certidões negativas de débitos, de inexistência de protestos em nome da sociedade, de seus sócios, acionistas ou administradores; a existência ou o encerramento regular de filiais ou de subsidiárias;  os compromissos por ela assumidos com terceiros em contratos ainda em vigor – tudo isso é apenas uma parte do que se compreende no âmbito de uma auditoria jurídica.

Não menos importante, o fato é que a auditoria jurídica se torna extremamente importante também para os próprios sócios ou acionistas de empresa existente, não se limitando, portanto, ao caso de empresas a serem objeto de admissão de novos integrantes, de incorporação, fusão ou cisão.

Outra vantagem dessa auditoria jurídica está na possibilidade de se constatar a existência de ativos ocultos, que hajam passado despercebidos da administração e dos sócios ou acionistas.

Assim, saber se sua empresa está em situação regular sob o ponto de vista jurídico, negocial, comercial e legal é mais do que um direito dos sócios e de seus administradores. É que a própria lei societária impõe a eles o dever de diligência, sob pena de responsabilidade pessoal.

Nesse sentido, Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br)  vem, de longa data, dando esse amparo jurídico a seus clientes nacionais e estrangeiros.

IPTU: Extorsão legalizada na tributação

Noticiou a imprensa haver o prefeito de São Paulo, Fernando Haddad afirmado que a decisão do STF quanto ao IPTU da capital “preocupa a todos os prefeitos do país”. “É um grau de liberdade a menos”, teria afirmado, acrescentando: “Não conseguimos transferir renda dos mais ricos para os mais pobres em virtude da decisão do Supremo.”

 

Temos aí uma visão ideológica do prefeito, baseada na luta de classes defendida pelo marxismo. A questão do IPTU nada tem a ver com transferência de renda “dos ricos para os mais pobres”, mas, sim de transferir renda dos contribuintes para os cofres municipais. Não é com o conflito de classes, como se um proprietário tivesse de ser punido por ser proprietário e quem não seja proprietário devesse ficar impedido de tornar-se um deles, que se resolverá o problema da arrecadação tributária.

 

A lei do IPTU de São Paulo padece de várias ilegalidades e inconstitucionalidades. E, por isso mesmo, pode e deve ser questionada judicialmente.

 

Não se justifica, de modo algum, a abusiva elevação dos valores da Planta Genérica de Valores, que serve de base para a aferição do valor venal de cada imóvel urbano para fins de lançamento de IPTU.

 

Valorização de um imóvel só se mede quando esteja efetivamente à venda e se consiga na venda, apurar-se valor maior do que seu custo de aquisição monetariamente atualizado. Ocorre que essa valorização, quando o imóvel seja alienado, já fica sujeita à incidência do imposto sobre ganho de capital, de 15% sobre o ganho.

 

Ao referir-se o prefeito Haddad à transferência de “renda dos mais ricos para os mais pobres” é o caso de se perguntar: Quem, entre os mais pobres, estará recebendo essa renda extraída dos mais ricos, pela Prefeitura, via IPTU?

 

Ora, é sabido que a arrecadação do IPTU não pode ser distribuída a ninguém, pois deve integrar isto sim, o orçamento do Município. É esse orçamento votado e aprovado pela Câmara Municipal que determinará, obrigatoriamente, como será aplicada a verba arrecadada dos munícipes.

 

O senhor prefeito de São Paulo quer parecer um “Robin Hood”, mas esse lendário personagem tinha como alvo de suas investidas exatamente o exator de impostos, o cobrador de tributos. O povo “contribuinte” não mais suportava o peso dos impostos obrigados a pagar ao “rei” (ao governo), motivo pelo qual Robin Hood e seus seguidores cuidavam de “restituir ao povo o que do povo era.”

 

É fato que só duas coisas são certas na vida: pagar impostos e a morte. Tudo o mais são possibilidades. Jamais certeza. Mas é certo que o abuso de poder e de direito não pode ser aceito por ninguém.

É igualmente certo que, sob o Estado Democrático de Direito, ainda temos tribunais para conter o arbítrio dos governantes. Temos, também, as garantias constitucionais que limitam o poder de tributar. Entre essas garantias, estão os princípios consagrados pela Constituição Federal, sobressaindo entre eles o dever de respeitar a capacidade contributiva das pessoas e de suas empresas.