Locação de imóveis por construção sob encomenda e o direito real de superfície

Já está em vigor a lei federal nº 12.744 que regulamenta os contratos "locação por construção ajustada" ("built to suit").

Trata-se de construção sob medida para atender às conveniências do locatário.

Pelo contrato o locatário especifica todas as suas necessidades e detalha os aspectos que o negócio comercial demandará, enquanto o locador, às suas expensas, terá de adquirir determinado imóvel para essa finalidade ou dele já ser proprietário. Nele o proprietário edificará ou contratará a construção para final entrega ao locatário, nas condições previstas no contrato.

Evidentemente, o contrato deverá assegurar ao locador valor de aluguel em patamar mais elevado e prazo maior de locação do que o usual no mercado, de modo a garantir-lhe não só o retorno do investimento relacionado com a edificação em si mesma, como também,  a remuneração pelo seu uso.

Com o advento da lei 12.744/2012, foi acrescido na lei de locações (Lei 8245/91) o artigo 54-A

Os parágrafos desse artigo 54-A dispõem especificamente sobre as situações relativas à alteração do valor do aluguel, prevendo também a possibilidade da imposição de multa em caso de denúncia ou "desistência" pelo locatário.

Assim, nesses contratos, as partes contratantes poderão, por exemplo, vedar expressamente a revisão do valor do aluguel, sem prejuízo dos critérios contratuais de atualização monetária. Com isso nem o locador poderá requerer o aumento do valor do aluguel pactuado, e tampouco o locatário terá o direito de pedir sua redução.

Como importante inovação, nessa modalidade de locação, agora a multa convencionada em caso de desistência do negócio pelo locatário não poderá exceder a soma dos valores dos aluguéis a receber até o prazo final do contrato. Ademais, o locatário fica desobrigado a se sujeitar ao pagamento de multas exorbitantes, como vinha ocorrendo antes da edição da nova lei.

Diferentemente do que ocorre no caso de cessão onerosa do direito de superfície, o pressuposto básico dos contratos de locação do tipo "build to suit" permanece inalterado: o investidor continuará sendo necessariamente o proprietário não apenas do imóvel, mas de toda a edificação nele feita sob a égide do contrato celebrado com essa finalidade.

A cessão onerosa do direito real de superfície

Hipótese alternativa de operação é a da cessão onerosa do direito real de superfície, em que o proprietário do terreno(cedente) mantém sua titularidade sobre ele, mas dele destacando o direito de superfície, em favor do adquirente  (cessionário) desse direito, que no local poderá edificar.

O adquirente (cessionário) será proprietário da edificação. O cedente será mantido na condição de proprietário do terreno, ficando a constar da matrícula do imóvel a cessão e transferência do direito real de superfície em favor do adquirente. Ao fim do prazo contratual de cessão e transferência do direito real de superfície, operar-se-á a reversão desse direito ao proprietário do terreno (cedente).

Os valores da cessão e transferência do direito real de superfície constarão do respectivo contrato, assim como o prazo de duração da cessão, com a previsão de reversão do direito de superfície e da edificação a favor do cedente.

Nada impede que o cessionário , como adquirente do direito real de superfície, nele edifique, ele próprio, para seu próprio uso ou para o uso de terceiros, como locatários; ou que a edificação seja encomendada a qualquer outra construtora.

Note-se que também não há impedimento legal para que a edificação se faça por construção ajustada (built to suit), nos moldes previstos na recente Lei 12.744/2012. Neste caso, o interessado firmará o contrato de locação com o titular do direito real de superfície (cessionário) e não com o cedente desse direito (o proprietário do terreno).

Na elaboração desses contratos, procuramos levar em conta sempre a segurança jurídica das partes signatárias, para a garantia recíproca de seus direitos. Especialmente porque se trata de contratos de longo prazo, em que o equilíbrio contratual é a melhor garantia de sua continuidade.