STF: não recolhimento intencional de ICMS é crime tributário – Há defesa

Por maioria, os ministros entenderam que a conduta caracteriza crime quando cometida intencionalmente pelo contribuinte.

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. 

Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão de 18 de dezembro de 2019 o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto.

O julgamento teve início na semana anterior, quando a maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto. 

A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.

Nós, de Prado Garcia Advogados, entendemos que, de fato e de direito, o ICMS é receita fiscal (tributária) pertencendo seus valores aos Estados e ao Distrito Federal. Mas nem por isso podemos concordar que a falta de recolhimento no prazo deva ser equiparada a apropriação indébita de tributo ou contribuição social.

 O ministro  Barroso, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.

Nessa sessão de 18 de dezembro de 2019, o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista do processo, votou também com o relator, por entender que a ausência de recolhimento do imposto não caracteriza mero inadimplemento fiscal. Para Toffoli, o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário em sua contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.

Com o resultado, foi negado provimento ao recurso, que pretendia o trancamento da ação penal. De acordo com os ministros, o juiz da causa deverá analisar se está presente o requisito do dolo no caso concreto.

Para nós, de Prado Garcia Advogados, o que deve ser arguido em defesa do acusado na via judicial é a inconstitucionalidade do inciso II do artigo  2º  da Lei de Crimes Tributários, pois o recolhimento de tributos ou contribuições sociais fora do prazo, a ser tratado como tipo penal, leva ao absurdo de ter de ser condenada uma infinidade de empresas e empresários por esse simples motivo. O que não pode ser equiparado a sonegação, a fraude nem a apropriação indébita. Mais ainda quando não seja o contribuinte autuado por falta de pagamento, ou, se atuado, o processo administrativo não esteja concluído, ou se concluído, ainda não venha a ser cobrado judicialmente, e, ainda, se cobrado judicialmente, se opôs por exceção de pré-executividade à execução judicial nos seus próprios autos ou em apenso a eles por meio de embargos à execução.