O “crime” por atraso no recolhimento de ICMS

Ouvi hoje, 8 de julho, a notícia de que o fundador e ex-dono da Ricardo Eletro foi preso sob a acusação de sonegação fiscal de ICMS nos últimos cinco anos. Será mesmo?

O fato é que o ICMS se inclui inconstitucionalmente na  sua própria base de calculo, como se o imposto fosse também mercadoria. 

Ademais, sempre que se aumente o preço da mercadoria ou do serviço, mais se aumentará também o montante do imposto a ser recolhido aos cofres estaduais. 

Sonegar é não informar ao fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Quem informa, mas deixa de pagar o imposto é devedor. Jamais sonegador. 

Vejamos a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária:

CAPÍTULO I

Dos Crimes Contra a Ordem Tributária

Seção I

Dos crimes praticados por particulares

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:                (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:                 (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

(...)

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

Ora, esse inciso II é um absurdo e inconstitucional, pois o simples atraso no recolhimento desencadearia a ocorrência do crime contra a ordem tributária. É necessário distinguir entre inadimplência no recolhimento dentro do prazo, de um lado, e, de outro, a apropriação do valor do tributo ou contribuição social.

Ademais, o não recolhimento impõe ao fisco efetuar o lançamento tributário para a cobrança administrativa com direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório. E, depois, com a CDA, instaurar a execução judicial. Essa exigência pode cair por meio de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução. Se providos, o contribuinte não poderá ser condenado por crime contra a ordem tributária.

Evidentemente, nada temos contra que os tributos e contribuições sociais devam ser recolhidos dentro dos respectivos prazos de vencimento. Mas o atraso , a impontualidade, jamais pode ser equiparado a sonegação tributária e tampouco como crime contra a ordem tributária.

A prevalecer a tipificação legal desse inciso II do artigo 2º  da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, as cadeias acabarão mais cheias de empresários (grandes, médios e pequenos) tão só por atrasarem o recolhimento de tributos e contribuições sociais, do que por contrabandistas, traficantes, homicidas etc.

Por ofensa ao princípio constitucional da razoabilidade, esse inciso II deve ser extirpado desse artigo 2º  da mencionada lei.