Ação de Revisão Criminal no STF e o foro "privilegiado"

 I. INTRODUÇÃO

A ação de revisão criminal perante o Supremo Tribunal Federal tem fulcro nos artigos 5º, incisos XXXV e LXXV, e 102, I, j, da Constituição Federal, e no artigo 630, § 1°,  do Código de Processo Penal.

Seu objetivo é a declaração de nulidade absoluta do acórdão condenatório do réu nos autos da ação penal contra ele movida.

Pode conter pedido de liminar e de indenização em face desse acórdão.

II.OBJETIVO DESTE ARTIGO

Este artigo busca demonstrar como deve ser interpretado o artigo 102.I,“b”, sobre o foro por desempenho de função junto ao Supremo:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a)... b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; ...”

De sua leitura, essas pessoas estariam constitucionalmente compelidas a se submeterem a um foro ao mesmo tempo inicial e final, como instância única e irrecorrível.

Essa seria uma interpretação literal.

 III. DA NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Impõe-se, nesse particular, uma interpretação jurídica sem redução de texto. Vale dizer, uma interpretação que leve em devida conta a hierarquia das leis, a partir da prevalência dos princípios de direito expressos e implícitos da Constituição, inerentes ao Estado de Direito.

Assim, na interpretação conforme a Constituição do artigo 102.I,”b” da Constituição Federal, podemos sustentar:

1.   O direito público subjetivo inerente à supremacia do direito material sobre normas meramente processuais.

2.   A não impositividade desse foro especial no STF ao réu.

3.   O implícito direito do réu por foro distinto não “privilegiado”.

4.   A impositividade desse foro especial apenas aos autores da ação penal.

5.   O implícito dever de o STF oferecer ao réu a alternativa do foro comum.

6.   O implícito direito de opção do réu por foro comum em lugar do “privilegiado”.

7.   Extensão ao réu por conexão dos direitos do detentor da prerrogativa de foro.

Desse modo, é irrelevante se o réu tenha sido condenado como se fosse titular do direito a foro por prerrogativa de função, ou por conexão a essa pessoa.

Isso porque, em ambos desses casos, se está diante de incompetência absoluta de foro para o processamento e julgamento da Ação Penal ali no STF instaurado contra sua pessoa.

 IV. JULGADOS DESPICIENDOS

Exatamente por isso, esta questão em nada é prejudicada pela discussão e decisão do excelso Supremo Tribunal sobre se o foro por prerrogativa de função vincula-se ao exercício atual do cargo. Ou se subsiste mesmo após o término do mandato, mas desde que o crime tenha sido cometido durante o exercício das funções públicas. Tema da Questão de Ordem na Ação Penal 937.

Acrescente-se que essa arguição de nulidade absoluta de foro em nada é prejudicada com eventual inclusão de ex-mandatários no polo passivo dessas ações penais, como se no cumprimento do mandato ainda estivesse.

Ainda que se alegue a inclusão do autor da revisional como réu na Ação Penal por conexão com outros réus com foro especial por prerrogativa de função, ver-se-á a irrelevância e o descabimento dessa argumentação ou entendimento jurisprudencial.

 V.DIREITO DO RÉU AO FORO COMUM

Mantido nesse foro por prerrogativa de função, o réu passa a sofrer dano irreparável por privado ficar do incontestável direito ao foro comum, à ampla defesa, ao contraditório e a recursos às instâncias superiores.

Não tem a quem recorrer.

Sabe-se não haver justiça em foro único, sem direito de recurso às instâncias superiores. Quer para réus com direito a esse foro especial, quer para os sem esse dito privilégio, ali incluídos por conexão.

Assim, descabe alegar que o réu haja exercido ampla defesa e o contraditório nessa única instância judicial. Inicial e, ao mesmo tempo final.

VI. OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO RÉU

A vigente Constituição Federal fundamenta-se no Estado de Direito embasado nos seus princípios e na garantia de todos contra o arbítrio.

Os direitos fundamentais que acolhe e protege são a base do ordenamento jurídico vigente no País.

Na hierarquia das leis, é a lei fundamental, que se projeta ao topo da sua pirâmide.

Não admite a prevalência da forma sobre a essência.

Da norma sobre o direito.

No embate entre o direito material, substantivo, e o direito processual, adjetivo, este àquele se submete.

O artigo 5º, inciso LV, da Constituição garante que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Temos aí um norteador a ser seguido não apenas pelo intérprete, porque o óbvio está no fato de que ao julgador não será lícito nem admissível subtrair-se de aplicar a lei e o ordenamento jurídico no exercício do múnus decorrente do cargo judiciário que ocupe. Cargo esse que lhe impõe o dever de julgar sem se desviar do ordenamento jurídico.

O artigo 92 da Constituição, que trata da competência dos tribunais, evidencia o cabimento do direito de recurso às instâncias superiores.

Daí sobressai ser esse um direito substantivo, a prevalecer sobre o adjetivo, processual.

Esse direito de recurso é garantido também pela Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, no seu artigo 8.2.h:

“2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...)

h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.”

A República Federativa do Brasil é uma das suas signatárias.

Essa Convenção se insere no ordenamento jurídico pátrio por força do que dispõe o artigo 5º, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988. Tem força cogente. E, por isso os direitos nela enunciados têm natureza de norma constitucional de aplicação imediata.

Assim, o direito do réu ao juiz natural, ao foro competente, à ampla defesa e aos recursos a ela inerentes, como cláusula pétrea na Constituição, desautoriza a prevalência de foro privilegiado e de tribunais de exceção.

E, nesse particular, a Suprema Corte seria um tribunal de exceção em sendo instância única para julgar quaisquer acusados, diretamente.

Destaque-se, como exemplo, que a competência para julgar crimes contra o Estado Democrático de Direito, previstos na Lei 14.197/2021, é da Justiça Federal. Vale dizer: Não é da competência originária dessa Suprema Corte.

Essa competência da Justiça Federal decorre do artigo 109, inciso IV, da Constituição para crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar.

 VII.DA JURISPRUDÊNCIA SUPERADA OU INAPLICÁVEL

 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a impositividade do foro por prerrogativa de função; do entendimento de que sua lógica seria a de garantir a imparcialidade e independência no julgamento, considerando a relevância dos cargos, e sobre a impossibilidade de o réu renunciar a esse foro, não prevalece sobre os fundamentos de direito deste artigo.

 Como se julga a pessoa e não a função que ocupe, o foro por prerrogativa de função é um fator meramente circunstancial. Entretanto, a toda pessoa (autoridade ou não) é constitucionalmente assegurado o direito ao juiz natural, ao foro competente e aos recursos às instâncias superiores. O que não lhe oferece o foro único no Supremo Tribunal Federal.

Ademais, deveria essa jurisprudência considerar o implícito direito de opção do réu pelo foro comum e o direito de sempre poder arguir a incompetência absoluta desse foro dito privilegiado, em qualquer fase da ação penal. Inclusive por consequência de renúncia ao cargo ou por não mais exercê-lo.

Esses argumentos não são afetados nem prejudicados pelo decidido pela Suprema Corte na Ação Penal 937/218, restringindo o alcance do foro privilegiado a deputados federais e senadores, determinando que esse foro se aplica apenas a crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.

Para os efeitos do pedido formulado ao final da Ação Revisional, esse precedente é inaplicável e ineficaz ao fixar que, após o fim da instrução processual (com a intimação para alegações finais), a competência não é mais afetada por mudanças no cargo. E que essa decisão não permite declínio voluntário, ou mesmo que sirva para definir limites objetivos para a manutenção do foro.

        Também não prevalece sobre os fundamentos de direito deste artigo a recente decisão de março deste ano de 2025, em que a Suprema Corte decidiu, por 7 votos a 4, que o foro privilegiado para deputados e senadores pode ser mantido mesmo sido cometidos durante o exercício do cargo e em razão dele. Essa decisão reforçaria, equivocadamente, a ideia de que o foro seja impositivo e não possa ser simplesmente renunciado para modificar a competência jurisdicional.

Pondere-se que cargo ou função são situações ocasionais e não pessoas. Não se processa cargo nem função exatamente por não serem pessoas. O óbvio nem sempre é evidente para quem não queira vê-lo.

Acrescente-se a isso que normas sobre foro não se sobrepõem ao direito público subjetivo inerente à supremacia do direito material sobre normas meramente processuais.

Destaque-se que as pessoas processadas diretamente no Supremo Tribunal Federal por via de conexão com atos perpetrados por detentores do “direito” ao foro por desempenho de função têm, por consequência, igual direito de renunciar a esse foro, como se fossem dele “beneficiárias”.

Essas pessoas poderão invocar esse direito até mesmo em benefício do detentor do direito a esse foro por desempenho de função.

 VIII. DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO DE RENÚNCIA AO FORO DITO PRIVILEGIADO

Como não pode haver desarmonia nem conflito entre as disposições da vigente Constituição Federal, temos de passar a uma interpretação que afaste aí qualquer incongruência. Ou seja, o que no jargão jurídico se denomina “interpretação conforme e sem redução de texto”. Ou apenas “interpretação conforme”.

Essa interpretação conforme, no presente caso, se materializa no implícito reconhecimento do direito do investigado, acusado ou réu, enquanto “favorecido” pelo foro por prerrogativa de função, de renunciar a esse direito. Assim, poderá fazê-lo a qualquer tempo no curso da ação penal nessa Excelsa Corte. Mormente diante do fato de não lhe ter sido oferecida essa opção pelo foro comum.

Decorre disso que a todo acusado diretamente junto à Suprema Corte cabe o implícito direito de declinar desse foro, optando por outro, de instância inferior, menos gravoso.

Assim, o foro por prerrogativa de função junto ao Supremo Tribunal Federal deve ser reconhecido – repita-se - como um direito do acusado. Não como uma imposição inarredável.

Essa ação penal seria distribuída a uma das varas de primeira instância da Justiça Federal, que seria a do juiz natural, ficando assegurado ao investigado, acusado ou réu a ampla defesa e os recursos a ela inerentes. Como é de direito a todos os não “contemplados” com o foro por prerrogativa de função.

 IX. DA DUPLA NATUREZA JURÍDICA DO FORO “PRIVILEGIADO”

O foro por prerrogativa de função do artigo 102.I,"b” da Constituição Federal reveste dupla natureza jurídica nos seus efeitos.

        É impositivo apenas para o autor da ação. Mas facultativo ou opcional para o réu.

        Será mantido no Supremo Tribunal Federal esse foro apenas no caso de expressa concordância do réu.

        Isso porque em instância única, inicial e final, seu direito de recurso ficará limitado apenas aos recursos internos.

        Essa limitação ofende seu amplo direito de recorrer às instâncias superiores. Representa uma “capitis diminutio” em detrimento de sua pessoa, convolada em cidadão de segunda classe, em manifesta ofensa à garantia constitucional de igualdade de todos perante a lei.

X. CONSEQUÊNCIAS

Como isso não vem ocorrendo quanto ao foro “privilegiado”, têm-se as seguintes consequências:

1.   Todo investigado, acusado ou réu diretamente junto à Suprema Corte tem o implícito direito de declinar desse “privilégio”.

2.   A Constituição não veda seu direito de renúncia. Nem autoriza essa Corte a indeferi-lo.

3.   Também não impõe a perda do cargo ou do mandato na renúncia ao foro “privilegiado”.

4.    Cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao início do processo, oferecer ao investigado, acusado ou réu a opção por ser julgado perante foro de instância inferior.

5.    Esse direito do investigado, acusado ou réu não precisa estar expresso na Constituição. É implícito.

6.   Se já ocorrida, só será válida, aí, na Suprema Corte, em benefício a qualquer deles, a decisão final que lhe tenha sido favorável.

7.    Será nula e de nenhum efeito jurídico contra qualquer deles a decisão restritiva de direitos ou condenatória, quando tenha declinado desse foro especial, ou mesmo quando, sem dele ter declinado, não lhe tenha o Supremo Tribunal Federal oferecido a opção de julgamento em foro que lhes garanta o direito à ampla defesa e aos recursos cabíveis às instâncias superiores.

8.   Essa nulidade pode ser arguida a qualquer tempo no curso do processo ou mesmo após o seu encerramento. Nesse último caso, por revisão criminal.

9.   Saliente-se que não se processa nem se condena o cargo, mas seu ocupante. Nem o mandato, mas o mandatário.

10.  O direito ao juiz natural, ao foro competente, à ampla defesa e aos recursos a ele inerentes são do investigado, acusado ou réu. Não do cargo, nem do mandato.

11. Uma norma de competência de foro, mesmo constante da Constituição, não prevalece nem pode prevalecer sobre quaisquer direitos fundamentais do acusado ou réu.

12. Exige-se apenas uma interpretação conforme à Constituição nesse embate jurídico, a sobrepor o direito material, substantivo, ao direito adjetivo, processual, meramente procedimental.

XI. PRECEDENTES INVÁLIDOS

        Por não ter o STF enfrentado esses fundamentos constitucionais que aqui são suscitados, em nada são eles prejudicados pelos seguintes julgados dessa Corte:

1. Sobre a competência desse SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL para processamento e julgamento dessas ações penais por “conexão” entre as condutas denunciadas e aquelas investigadas no âmbito mais abrangente dos procedimentos envolvendo investigados com prerrogativa de foro, arguida em preliminar. Precedentes: APs 1.060, 1.502, 1.183 (j. Plenário 13/9/2023 e 14/9/2023), 1.109 e 1192 (j. SV 16/9/2023 a 2/10/2023), 1.171 (j. SV 6/10/2023 a 16/10/2023) Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES.

 

2. Sobre o argumento de que teria sido garantido o pleno direito de defesa do réu. Precedentes: APs 1.060, 1.502, 1.183 (j. Plenário 13/9/2023 e 14/9/2023), 1.109, 1.413, 1.505 (j. SV 16/9/2023 a 2/10/2023), 1.116, 1.192, 1.263, 1.498 e 1416 (j. SV 6/10/2023 a 16/10/2023) Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES. 4

 XII. DA DOUTRINA

        Vem a favor deste arrazoado o que se passa a transcrever:

       “As garantias fundamentais aos princípios do Devido Processo Legal e do Juiz Natural, diferentemente do que ocorria nos textos constitucionais anteriores, foram incorporadas ao texto da Constituição brasileira de 1988. A garantia do Devido Processo Legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutório e plenitude de defesa, visando salvaguardar a liberdade individual e impedir o arbítrio do Estado. A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no Devido Processo Legal e no princípio do Juiz Natural, proclamadas nos incisos LV, XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, suas garantias indispensáveis. Como consagrado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ‘O princípio da naturalidade do Juízo – que traduz significativa conquista do processo penal liberal, essencialmente fundado em bases democráticas – atua como fator de limitação dos poderes persecutórios do Estado e representa importante garantia de imparcialidade dos juízes e tribunais’ (STF – 1ª T. – HC no 69.601/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO, Diário da Justiça, Seção I, 18 dez. 1992, p. 24.377). O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal, devendo a observância desse princípio ser interpretada em sua plenitude, de forma a não só proibir a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador. Nesse mesmo sentido, decidiu o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÃO: ‘O mandamento ‘ninguém será privado de seu juiz natural’, bem como ocorre com a garantia da independência dos órgãos judiciários, deve impedir intervenções de órgãos incompetentes na administração da Justiça e protege a confiança dos postulantes e da sociedade na imparcialidade e objetividade dos tribunais: a proibição dos tribunais de exceção, historicamente vinculada a isso, tem a função de atuar contra o desrespeito sutil a esse mandamento. Como esses dispositivos em sua essência concretizam o princípio do Estado de Direito no âmbito da constituição (organização) judiciária, elas já foram introduzidas na maioria das Constituições estaduais alemãs do século XIX, dando-lhes, assim, a dignidade de norma constitucional. O art. 105 da Constituição de Weimar deu prosseguimento a esse legado. À medida que os princípios do Estado de Direito e Separação de Poderes se foram aprimorando, também as prescrições relativas ao juiz natural foram sendo aperfeiçoadas. A lei de organização judiciária, os códigos de processo e os planos de distribuição das causas (definidos nas Geschäftsordnungen – regimentos internos) dos tribunais determinavam sua competência territorial e material, (o sistema de) a distribuição das causas, bem como a composição dos departamentos individualizados, câmaras e senados. Se originalmente a determinação ‘ninguém será privado de seu juiz natural’ era dirigida sobretudo para fora, principalmente contra qualquer tipo de ‘justiça de exceção’ (Kabinettsjustiz), hoje seu alcance de proteção estendeu-se também à garantia de que ninguém poderá ser privado do juiz legalmente previsto para sua causa por medidas tomadas dentro da organização judiciária’ (Decisão – Urteil – do Primeiro Senado de 20 de março de 1956 – 1 BvR 479/55 – Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Coletânea Original: Jürgem Schawabe. Organização e introdução. Leonardo Martins. Konrad Adenauer – Stiffung – Programa Estado de Derecho para Sudamérica, p. 900/901).”

Cabe aqui invocar também o escólio de José Afonso da Silva sobre o princípio da proteção dos direitos fundamentais:

Assim escreve esse paladino do Direito Constitucional:

“48. A Constituição de 1988 instituiu inúmeras garantias dos direitos fundamentais da pessoa humana, como: a) o princípio da proteção judiciária que garante a invocação da atividade jurisdicional no caso de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV) e os princípios conexos do contraditório e da ampla defesa nos processos judiciais e administrativos (art. 5º, XXXV) e do devido processo legal (art. 5º, LIV); b) as garantias jurisdicionais penais: da inexistência de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII), de julgamento pelo tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII), do juiz competente (art. 5º, LIII e LXI); c) garantia da presunção de inocência (art. 5º, LVIII), f) garantias penais da não discriminação (art. 5º, XLI e XLII).

        49. Expressiva é a garantia do art. 5º, parágrafo 1º, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, e que consagra a vinculação positiva das autoridades públicas às normas e, no que tange ao judiciário, cumpre-lhe aplicar diretamente as normas constitucionais em matéria de direitos fundamentais.” (José Afonso da Silva – Teoria do Conhecimento Constitucional - 2a edição – Editora Jus Podivm – Malheiros Editores.)   

XIII. CONCLUSÃO    

Do quanto exposto neste artigo, confirmado fica que o Supremo Tribunal Federal se converte em tribunal de exceção sempre quando:

a)   dá prevalência ao direito adjetivo, processual, em detrimento do direito fundamental ao recurso às instâncias superiores;

b)  na aplicação do foro por desempenho de função, deixe de oferecer ao réu o direito ao foro comum, ou, indeferindo pedido do réu, venha a decretar sua condenação.

       Nessa exegese da Constituição sobressai a desnecessidade de emenda constitucional para impor a essa excelsa Corte o dever de oferecer ao réu a alternativa ao foro “privilegiado”, e a ele assegurar o direito ao foro comum. Esse direito do réu se acha aí implícito.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, Capital; fundador de Prado Garcia Advogados desde 1963; Formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Mestre em Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University de Washington, D.C.; ex-professor de Direito Civil e Tributário; escreve desde 2005 no seu blog Locus Legis (locuslegis.blogspot.com.br), entre outras publicações jurídicas; parecerista.