A prisão condicional do condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória

Dispõe o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal:

              “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

                LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Essa redação suscita algumas indagações, como segue.

Esse inciso LVII da Constituição Federal de 1988 impediria  o cumprimento condicional de tal sentença?

Se assim se pensar, não se chegaria à conclusão de que ninguém poderia ser preso ainda que tenha sido condenado em primeira instância e sua condenação confirmada na segunda instância?

Pode-se presumir não culpado aquele que, contra si, tenha prova de autoria de um delito, demonstrada no curso de regular processo criminal, em que teve o direito ao contraditório e a ampla defesa?

A confirmação da sentença condenatória na segunda instância não afastaria a presunção de inocência?

Não é fato que apenas questões de direito podem ser submetidas a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça e junto ao Supremo Tribunal Federal?

Não é fato que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não admitem o reexame de prova, restritos que ficam ao julgamento de apenas matéria de direito, por violação da lei federal e da Constituição?

Pode-se inferir, desse inciso LVII do artigo 5º da Constituição que ninguém ficará privado da liberdade enquanto a sentença condenatória não seja confirmada em última instância pelo Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição?

Este articulista é  levado a concluir que se há  de admitir que a Constituição preserva não apenas o direito individual de todos quantos estejam sob a jurisdição nacional, como também o direito supraindividual de todos quantos sejam residentes ou domiciliados no Pais.

É de interesse da coletividade que possa ocorrer a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e  mesmo a prisão provisória não só por descumprimento de ordem judicial, como em consequência de sentença penal condenatória, principalmente quando confirmada em segunda instância no improvimento de eventual apelação interposta contra essa mesma sentença.

O condenado em primeira instância, com sentença condenatória confirmada na instância seguinte não tem nem pode ter o benefício da presunção de inocência. Quanto muito, poderá recorrer  ao Superior Tribunal de Justiça sob a alegação de violação da lei federal ou de algum dispositivo de lei federal. E ao Supremo, sob o argumento de cerceamento, no processo, de algum direito constitucionalmente assegurado, ou de violação expressa e inquestionável de garantia constitucional. Garantia que não tenha sido respeitada no curso do processo penal, a produzir –  se ocorrente – , a nulidade processual. O que não autorizaria o descumprimento da sentença penal condenatória, confirmada em grau de apelação, pelo cumprimento condicional da pena, que se transformaria em cumprimento definitivo, se desacolhido seu eventual Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

Saliente-se a possibilidade de ser pedida atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário, desde que demonstrada ocorrência de situações excepcionalíssimas ou teratológicas capazes de acarretar a nulidade da sentença penal condenatória.

Evidentemente, o condenado submetido a cumprimento condicional da pena haverá de ser indenizado pelo tempo em que haja permanecido preso, se a sentença penal condenatória vier a ser anulada, em nível de lei federal, pelo Superior Tribunal de Justiça ou, em nível constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal.

*O autor é membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal Econômico da OAB/SP.