Aproveitamento de prejuízos fiscais por incorporadora

A lei tributária não pode desconsiderar os efeitos jurídicos de ato praticado na conformidade com a lei civil. A incorporadora é sucessora da incorporada para todos os efeitos legais, tanto ativa quanto passivamente.

Se um prejuízo fiscal pode ser empregado para reduzir imposto a pagar, o é porque representa um crédito contra o Fisco. Se é crédito (um direito de fundo econômico-financeiro) , deve também ser transferido para a incorporadora.

Caso contrário, deve seu valor ser devolvido aos sócios ou acionistas da empresa incorporada, como se houvesse o encerramento das atividades da incorporada, não pela incorporação em si mesma, mas por extinção por deliberação dos sócios.

Desse modo, ao não permitir o aproveitamento pela incorporadora, dos prejuízos fiscais da incorporada, a Fazenda Nacional aufere indevido ganho financeiro e dá efeito de confisco ao ato denegatório do aproveitamento desse crédito fiscal pela incorporadora. Nem se alegue que assim faça para evitar elisão fiscal.

O fato é que prejuízo fiscal significa crédito, caso contrário não poderia ser abatido do lucro tributável. É absorção do capital social a ser assim recomposto.