sábado, fevereiro 13, 2010

Desapropriação e os Direitos dos Particulares


Plínio Gustavo Prado Garcia*


. Introdução

O ato de desapropriar constitui uma exceção à garantia constitucional do direito de propriedade.

Se praticado ilimitadamente, representará a negação desse mesmo direito e manifesta afronta à Constituição Federal.

A ninguém é lícito causar lesão à imagem, à personalidade, aos bens materiais e imateriais e aos direitos de outrem.

O primado da justiça se encontra no equilíbrio das relações jurídicas. Não por menos a justiça é representada pelo símbolo da balança.

No Estado Democrático de Direito, o poder deve ser exercido no interesse de todos e de cada um. É abuso de poder exercê-lo em detrimento dos direitos de quem quer que seja.

Daí ser a desapropriação concebível apenas nas hipóteses de necessidade ou utilidade pública e de interesse social, onde possa o interesse da coletividade sobrepor-se ao interesse individual.

Desapropriação sem a devida compensação é confisco.

Interesse direto da administração pública nem sempre pode ser justificativa para desapropriação. Deve o administrador público, em respeito ao Estado Democrático de Direito, agir com moderação (proporcionalidade) e razoabilidade, de modo a se valer da desapropriação apenas em último caso, depois de avaliadas todas as possíveis alternativas capazes de evitar esse ato extremo de intervenção sobre a propriedade privada.

Nem mesmo a alegação de urgência há de ser fundamento válido para uma pretendida desapropriação, quando existam imóveis outros passíveis de desapropriação com menor impacto social. Ou, ainda, quando possam ser edificados para uso administrativo, o que pode ocorrer em prazo menor do que o da desapropriação.

. A função social da propriedade

Dessa maneira, entre um imóvel único de proprietário único, que esteja sem utilização ou subutilizado, e outro imóvel cuja função social esteja sendo preenchida, porquanto utilizado para fins residenciais, comerciais ou profissionais, fica evidente que a preferência para a desapropriação deve recair sobre aquele primeiro.

Evidentemente, na desapropriação de imóvel desocupado e não utilizado, a prévia indenização deverá cobrir, pelo menos, o valor de mercado do imóvel, dado que simples valor venal para efeitos de imposto (IPTU) nem sempre resultará em justa indenização. Pelo menos isso, sem falar em outras reparações.

Já, no caso de imóvel cuja função social esteja sendo atendida, fica evidente a diferença, pois não bastará indenizar o proprietário do imóvel e deixar de compensar os ônus e perdas impostos pelo ato do poder expropriante sobre seus ocupantes, quer sejam estes meros residentes, quer sejam empresários ali estabelecidos ou profissionais ali exercendo suas atividades cotidianas.

Inobstante seja a desapropriação ato do poder expropriante, tal ato não pode resultar em qualquer diminuição do patrimônio imobiliário de seu titular ou do patrimônio profissional ou comercial de seus ocupantes.

. O Princípio da Equivalência

Podemos invocar a favor de todos os atingidos por desapropriação o que chamaríamos de princípio constitucional da equivalência.

O princípio da equivalência é inerente ao conceito de justiça. E justiça não se faz quando não se restabeleça o equilíbrio das relações jurídicas e quando não se repare toda e qualquer lesão que o ato do poder expropriante possa ocasionar ao patrimônio, às atividades e aos direitos de todos quantos sejam, direta ou indiretamente, afetados pela desapropriação.

Assim, o poder expropriante não pode limitar-se ao pagamento de justa e prévia indenização ao expropriado, se o pagamento for insuficiente para permitir recolocar-se o desapropriado em situação equivalente. Vale dizer, permitir adquirir outro imóvel pelo mesmo preço da desapropriação, que mantenha as mesmas particularidades do imóvel desapropriado em termos de área, qualidade da edificação e localização. O efeito deveria ser equivalente ao de uma permuta de imóveis, sem encargos ao expropriado.

. Dever de assumir os ônus, por quem quer os bônus

Já, como corolário do cumprimento da função social da propriedade, fica evidente que os regulares ocupantes do imóvel a ser expropriado, com seus escritórios e atividades profissionais nele instalados, não poderão ficar expostos e submetidos a essa lesão de direito, aos ônus, encargos e prejuízos resultantes do ato expropriatório. Negar-se a eles essa reparação será o mesmo que equiparar um imóvel devidamente ocupado com um imóvel sem utilização ou subutilizado. Mas, melhor do que reparar “post facto”, é o poder expropriante arcar antecipadamente com os ônus decorrentes do seu ato.

Por isso mesmo, o ato expropriatório pode gerar lesão de direito, se a reparação da lesão ficar limitada apenas ao pagamento do imóvel por ele atingido. E toda lesão, quando não evitada, impõe reparação.

Se nem o argumento eventualmente alegado pelo Estado de que se trate de desapropriação necessária pode gerar lesões a direitos individuais ou coletivos, muito menos o poderá a simples conveniência de uma desapropriação.

. Conclusão

Em suma, a manutenção do equilíbrio das relações jurídicas, como imperativo de justiça, significa que nem o Estado, mais ainda sob o Estado Democrático de Direito, pode ousar infligir lesões ao patrimônio e aos direitos individuais e coletivos.

A desapropriação de imóvel sem utilização ou subutilizado afeta apenas seu proprietário. Entretanto, naqueles outros cuja função social se manifeste por sua utilização comercial ou profissional, onde possam estar instalados estabelecimentos comerciais, industriais ou de serviços, inclusive escritórios e sociedades tais como de advogados, engenheiros, contadores, etc., o ato desapropriatório inegavelmente lhes acarreta graves consequências de ordem moral, pessoal, profissional e material. Interfere no regular desempenho de suas atividades profissionais, provoca interrupção dessas atividades, perda de tempo, perdas materiais, danos emergentes e mesmo lucros cessantes.

Fica, pois, evidente que esses profissionais, suas sociedades e seus escritórios instalados no imóvel a ser desapropriado fazem jus a uma prévia recolocação em outro imóvel equivalente e em equivalente localização, devendo correr por conta do expropriante todos os custos indispensáveis a essa realocação e instalação, sem falar em outros valores indenizatórios perfeitamente justificáveis. Não será justificável submetê-los à via de uma ação indenizatória, pois deve o Estado evitar toda e qualquer lesão de direitos individuais e coletivos, mormente quando se sabe que o Estado é mau pagador. Que o digam os credores com precatórios pendentes de pagamento por anos ou décadas. E as inconstitucionais emendas à Constituição objetivando retardar ainda mais esses pagamentos.


É, assim, o imperativo da harmonização do interesse público com o interesse particular, pois se não pode o interesse particular predominar sobre o interesse público, não é menos verdade que o interesse público não pode causar lesão de direito individual ou coletivo. Ao menos onde prevaleça o Estado Democrático de Direito. E, prevalecendo, seja efetivamente respeitado.

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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado formado pela Universidade de São Paulo (1962), mestre em Direito Comparado (Prática Americana), pela George Washington University, National Law Center, de Washington D.C. (1972), sócio titular de Prado Garcia Advogados (http://www.pradogarcia.com.br/), ex-professor de Direito Civil e de Direito Tributário, autor, palestrante e conferencista, colaborador de publicações jurídicas como IOB e Revista Dialética de Direito Tributário, entre outras.


4 Comments:

Blogger Marcia said...

Boa Noite!
Dr. Plínio,
Tenho algumas dúvidas, tenho uma residência que será desapropriada, para benefício de uma obra de interesse social, é Uma Obra Federal (CBTU) Com convênio Municipal, na verdade qual dos órgãos irá realizar a idenização?
Outra dúvida, possuo a documentação de compra e venda + IPTU regularizado, mais não possuo a escritura, isso implica em alguma coisa, sabendo que minha residencia será demolida?
Um Abraço,
Márcia Lorena
e-mail: marloren2@hotmail.com

9:39 PM  
Blogger Bety Reinehr said...

Boa Noite.
Dr. Plínio, li sua matéria e com vossa ampla experiência gostaria que esclarecesse e nos ajudasse com seu comentário ou idéia.
Somos uma comunidade de 45 moradias(moradores, pescadores e pequeno comércio no local) de São José do Norte/RS onde deverá ser instalado o Estaleiro EBR na região. Está correndo os tramites legais para as licenças ambientas o que deve ocorrer em 45 dd a partir de 14/09/2011 segundo o presidente da FEPAM/RS. Mas nós moradores não fomos comunicado da area abrangente do Estaleiro( O investimento inicial da EBR é de U$ 420milhões), queremos contestar e entrar com ação coletiva contra o Grupo EBR e contra a FEPAM, até a presente data não fomos informados de nada, a não ser na audiência publica onde foi explanado o estudo do impacto ambiental que as 45 residencias atingidas seriam recolocadas e/ou indenizadas. Como poderemos proceder neste caso. Qual a expectativa psicologica e estrutura material e moral dos
moradores que moram a mais de 40 anos na área que
será atingida por este empreendimento. Por favor nos ajude.
Um forte abraço
Sds
Bety Reinehr
betireinehr@globomail.com

10:14 PM  
Anonymous Jose Leite said...

Prezado Dr Plínio, boa noite.

Tivemos uma propriedade desapropriada anos atrás (1998)e soubemos recentemente que a concessionária de serviços publicos que solicitou a desapropriaçao não irá utilizar a área e pretende colocá-la a venda caso não exerçamos o direito de preferencia.
Nao houve ainda contato oficial nesse sentido mas gostaria de saber qual a base legal / regra para a definicao do valor dessa "re-apropriaçao". Entendo que o justo seria o valor atualizado do montante que nos foi pago e nao o valor atual de mercado.

Grato pela atenção,
José Leite
kinta@centroin.com.br

12:30 AM  
Blogger Raphael Guerra Teixeira said...

Dr. Sou colega de profissão e estou com um pepino na mão gostaria que me ajudasse se possível.
Uma senhora moradora do bairro de santo Amaro disse que acabou de ser intimada de ação de desapropriação para obras de infraestrutura.
Ocorre que ela não tem escritura nem entrou com usucapiao. 20 anos no domínio. O que eu faço? Vou contestar mas o Juiz vai imitir na posse não vai?
A cliente não conseguia levantar os 80% logo vai ficar na Rua correto?
Por favor me ajuda: raphael@soflatsnet.com.br

10:58 PM  

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