Aproveitamento de Prejuízos Fiscais

Plínio Gustavo Prado Garcia – OAB/SP 15.422

Toda atividade econômica, toda empresa  comercial ou industrial tem o lucro como objetivo. Ninguém abre empresa para colecionar prejuízos.

Assim, cabe saber o que realmente representa o lucro na atividade econômica, principalmente para efeitos tributários. E, dessa maneira, pode-se  perguntar: o  que é “lucro tributável”?  O que é “lucro líquido”?

Destaque-se que o lucro tributável não corresponde, necessariamente, ao lucro líquido apurado contabilmente. (Como a diferença a maior entre o preço de compra e o de venda de qualquer mercadoria). É necessário apurar o lucro real.

De acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação fiscal

Portanto, tributa-se o lucro real, a menos que a empresa tenha optado pelo regime de lucro presumido ou pelo Simples Nacional. No caso do lucro presumido, da receita mensal ou do período considerado, tem-se que apenas um determinado percentual dessa receita será tomado como base de cálculo para a incidência tributária. Aplica-se aí o regime financeiro de caixa, inerente ao conceito de receita, de auferimento de receita pelo contribuinte.

No caso de apuração com base no lucro real, há que se fazerem os ajustes para a determinação do lucro líquido do período de apuração. Feito isso, ter-se-á o resultado do período em questão: positivo, no caso de lucro real, ou, inversamente, ausência de lucro e,,portanto, prejuízo fiscal.

O prejuízo fiscal tanto pode ser de um determinado ano fiscal, como pode ser o resultado do acumulado de mais de um exercício fiscal.

Dado que o capital social integralizado não é nem pode ser tributado, porquanto lucro não é, mas, sim, investimento na sociedade empresária, um corolário desse fato se encontra em que não pode ele ficar reduzido indefinidamente pelo prejuízo fiscal de qualquer exercício fiscal. Em outras palavras, o capital social não pode ser absorvido pelos prejuízos fiscais, sem possibilidade de o valor desse prejuízo vir a ser aproveitado para reduzir o montante a pagar de imposto assim que a empresa obtenha lucro real em exercício ou exercícios subsequentes.

Em outras palavras, o valor do prejuízo fiscal se apresenta como verdadeiro crédito da pessoa jurídica a ser aproveitado em compensação tributária no pagamento de imposto sobre o lucro real de exercícios fiscais subsequentes.

Assim, o montante  do prejuízo fiscal de um exercício (ou o acumulado de mais de um exercício) tem conteúdo e natureza de crédito financeiro do sujeito passivo (a empresa) em face da Fazenda Nacional, pois reduzirá, por compensação, o montante que iria a empresa desembolsar a favor da mesma Fazenda no pagamento do IRPJ e da CSLL.

Diante dessa linha de raciocínio, pode-se concluir que o aproveitamento dos prejuízos fiscais de um ou mais exercícios representam um direito de natureza econômica e de conteúdo financeiro da empresa oponível à Fazenda Nacional.

Ofensa  ao direito de propriedade

A legislação vigente que impõe limite percentual anual (30%)  ao aproveitamento desse crédito em compensação tributária com lucros de exercícios subsequentes ofende o direito de propriedade e tem efeito de empréstimo compulsório, sem base constitucional válida.

Como o capital social não pode ser objeto de tributação, a empresa com prejuízo fiscal no encerramento de suas atividades, será credora da Fazenda Nacional pelo montante do prejuízo fiscal que supere seu capital social. Este deve restar incólume.

Direito ao ressarcimento ou à transferência a terceiros

Assim, como o montante do prejuízo fiscal representa crédito da pessoa jurídica perante a Fazenda Nacional, de duas, uma: ou é por ela ressarcido em compensação tributária ou em restituição financeira, ou seu valor haverá de ser passível de cessão e transferência a qualquer  terceira empresa. 

Caso contrário, a União Federal estará agindo em ofensa à vedação constitucional da tributação com efeito de confisco.  

O aproveitamento por incorporadoras

Por todos esses fundamentos, tem-se, também, ser inconstitucional a vedação do aproveitamento de prejuízos fiscais da incorporada nas operações relacionadas com incorporação de sociedades pela incorporadora. O argumento de que essa vedação seja motivada para impedir o planejamento tributário, a elisão tributária, não tem base constitucional e tampouco razoabilidade, já que ninguém pode ser obrigado a adotar procedimento fiscal que, necessariamente, o conduza a ser tributado, ou a fazê-lo pelo modo mais oneroso tão só para agradar aos  agentes  da arrecadação tributária.