As incongruências das Leis do PIS e da COFINS

O PIS e a COFINS estão sendo cobrados de todos os contribuintes com base em leis conflitantes com a Constituição Federal.

A Lei nº 9.718/98 alterou a legislação tributária federal em vários aspectos e, quanto ao PIS e à COFINS, dispôs:

“Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.”

A EC 20/98

Logo após, a Constituição Federal foi emendada nesse mesmo mês de dezembro de 1998 pela EC 20/98, do que resultou nova redação ao artigo 195, I, “b” da Carta Federal.

O art. 79, inc. XII, da Lei nº 11.941/2009 (que também instituiu o “Refis da crise”) revogou aquele §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, anteriormente já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Como visto, esse parágrafo primeiro alargava o campo de incidência do PIS e da COFINS, para alcançar as receitas da pessoa jurídica de direito privado, que já não fossem tributadas por essas duas contribuições sociais de seguridade social.

Nota-se que, com a revogação do parágrafo em questão, deixou de haver na legislação do PIS e da COFINS uma definição legal de “receita bruta” para efeitos de incidência dessas duas contribuições de seguridade social.

A partir da vigência da Lei nº 10.637/2002, foi instituída a cobrança não-cumulativa do PIS, que assim dispõe:

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Com a publicação da Lei nº 10.833/2003, foi instituída também a cobrança não-cumulativa da COFINS.

Diz a Lei 10.833/2003:

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Pretendeu-se, nessas duas leis, em seus respectivos parágrafos primeiro, preencher a lacuna deixada pela inconstitucionalidade e pela revogação do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.

Como se verifica, o artigo primeiro das Leis 10.637/2002 e   10.833/2003 contém a impropriedade de fundir os significados de faturamento e de receita, entre si, como se fossem uma unidade conceitual e prática na contabilidade das empresas privadas. Ademais, dá elasticidade ao termo “receita”, a ele apondo o adjetivo “bruto” (“receita bruta”). Essa elasticidade não é autorizada pela EC 20/98, que emprega o termo “receita”, sem qualquer qualificativo.

Ora, há diante da EC 20/98 só duas distintas possibilidades alternativas de fatos geradores dessa contribuição social de seguridade social: a receita (auferimento de receita) e o faturamento.

Decorre disso, no caso do fato gerador “receita”, que sua base de cálculo haverá de ser a receita líquida auferida pela pessoa jurídica a cada período de incidência e apuração dessa contribuição social de seguridade social sobre a receita. Aplica-se, aqui, o regime financeiro de caixa.

Decorre, também, no caso do fato gerador “faturamento”, que sua base de cálculo haverá de ser o montante que, faturado a cada período de incidência e apuração dessa contribuição social de seguridade social sobre o faturamento, não inclua as receitas ali auferidas.

Em outras palavras, o faturamento deverá ser entendido como a soma daqueles valores que representem uma expectativa de receita, contabilizados pelo regime fiscal de competência.

Dessas considerações, estas consequências podem ser extraídas:

1.- A Lei 9.718/98 não foi recepcionada pela EC 20/98, pois não distingue entre “receita” e “faturamento”, além de apor ao substantivo “receita” o adjetivo “bruto” (receita bruta) não previsto no artigo 195, I, “b” da Constituição.

2.- As Leis  10.637/2002 e 10.833/2003 conflitam com a redação do artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, decorrente da EC 20/98, sendo, por isso, inconstitucionais.

3.- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que aceitava a equiparação dos termos “receita” e “faturamento” no âmbito da incidência do PIS e da COFINS, baseada na redação primitiva da Constituição Federal, no seu artigo 195, não se presta como supedâneo para se ter como constitucionais as supervenientes leis que insistem em unir os conceitos de faturamento e de receita.  

4.- Impõe-se a edição de lei nova (complementar ou ordinária) que institua a contribuição social alternativa à seguridade social referida no artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, garantindo-se ao sujeito passivo optar por recolher seus valores com base no regime contábil-fiscal de competência (“faturamento”) ou no regime menos oneroso (regime financeiro de caixa), inerente ao auferimento de receita.

5.- Enquanto essa legislação não vier a ser ajustada ao artigo 195,I, “b” da Constituição Federal, todos os sujeitos passivos dessa obrigação tributária estarão (como já estão)  constitucionalmente amparados para pleitearem:

a) o reconhecimento de seu direito de não recolher tributo (no caso, o PIS e a COFINS) com base em leis não recepcionadas pela Constituição Federal ou que, sendo posteriores à EC 20/98, sejam com esta, incompatíveis;

b) o direito de obterem a restituição dos valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação que venha a propor.  

6.- O Supremo Tribunal Federa,l como guardião da Constituição e, portanto, da constitucionalidade das leis no País, precisa ajustar sua jurisprudência a essa nova realidade jurídica em torno dessa matéria. Caso contrário, será visto como defensor do Erário e nada mais do que isso.